기본권보호의무의 헌법적 쟁점- 독일 헌법이론을 고찰하며 -
Constitutional issue of state duty to protect fundamental rights
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초록
국가 공권력의 침해로부터 국민의 기본권을 보장해야 하는 기본권보장 문제와는 구별되게, 제3자인 사인(가해자)에 의한 사인(피해자)의 기본권이 가해(加害)를 받는 경우, 국가는 ‘기본권보호의무’를 부담하게 된다. 국가는 기본권보호의무를 수행함에 있어서 적절하고 효율적인 보호조치를 취해야 하는데, 기본권보호의무의 보호법익을 무제한적으로 허용하게 되면 국가기관이 적절하고 효율적인 보호조치를 취할 수 없게 된다. 또한 국가의 개입 보다 사회적 자기규율이 원칙적으로 우선해야 하므로, 극히 제한된 기본권 영역에서 국민의 기본권보호를 위해 국가의 적극적 개입을 허용해야 한다. 따라서 기본권보호의무의 보호법익은 일신전속적인 생명 및 신체의 자유에 국한할 필요성이 있다. 국가행위에 의한 제한이 비례성을 갖추었는지 여부를 심사하는 ‘과잉금지원칙’과 일정한 기본권보호의무가 있음에도 불구하고 국가의 적절하고 효율적인 보호조치의 부재 내지 불충분을 심사하는 ‘과소보호금지원칙’은 헌법상 별도의 심사기준으로 작용한다. 즉, 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙과는 다른 헌법상 상이한 기능을 수행하는 독자적인 심사기준이다. 과소보호금지원칙과 관련하여, 실체법설의 입장에서는 적절성, 효율성, 협의의 비례성 심사기준을 제시한다. 1단계에서 “국가의 보호조치가 존재한다면, 그 보호조치가 개별사안에서 기본권에 의해 보호되는 법익을 효과적으로 보호하기에 적절한가?” 2단계에서 “제3자의 권리나 공익을 심각하게 제한하지 않으면서 이미 취해진 국가의 보호조치 더욱 효율적인 보호조치가 존재하는가?” 3단계에서 “상충하는 법익들을 고려하면서 이러한 보호조치는 적절한가?” 즉, 사익과 공익 간의 형량에 있어서 보호조치에 의해 유발되는 위험과 리스크(risk)를 수인할 수 있는지를 심사한다.
Abstract
When the fundamental rights of the people are violated by the national power, the state must guarantee its fundamental rights. On the other hand, if the fundamental rights of a person(victim) are violated by a third person(attacker), the state shall bear the duty to protect fundamental rights. The State must take appropriate and effective safeguards in fulfilling its duty to protect fundamental rights, and if the protected interests of laws of the duty to protect fundamental rights is granted unlimitedly, the state will not be able to take appropriate and effective safeguards. There is a need to limit the protection of fundamental rights to right to life and corporal liberty. It has to be clarified how the content of state duty to protect fundamental rights can be dogmatically contoured and implemented. This is made clear in the second decision on termination of pregnancy, where the Federal Constitutional Court of Germany expressly uses the prohibition of minimum protection as a yardstick for the design of the protection and demands ‘sufficient precautions’ for ‘appropriate’ or ‘effective’ protection. With regard to the constitutional protected fundamental rights, which is impaired by private actions, is there any state protection concept at all? If so, is this state protection concept suitable for effectively protecting the constitutional protected fundamental rights (1st stage)? If so, is there the protection concept that provides more effective protection than the protection concept already in place, without intervening more than the latter in third party rights or affecting public interests? In other words, is there a more effective, mild protection concept (2nd stage)? If so, is protection adequate, taking into account conflicting legal interests (3rd stage)? In the context of the 3rd stage on the conflicting legal interests, and thus makes the colliding private and public interests clear, the limit of appropriateness or reasonableness can ultimately be obtained only for the particular case of the provisions of the constitutional law.
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