본문 바로가기
KERD
논문KCI 등재

기본권보호의무 위반 심사기준으로서 과소보호금지원칙

Principle of Under-Protection Prohibition as Judicial Review Standard for Violation of Duty to Protect Basic Rights

이민열
헌법재판연구원 (Constitutional Research Institute)|2020.07|헌법재판연구 (Journal of Constitutional Justice)|제7권 제1호|pp. 247-304|DOI 10.35215/jcj.2020.7.1.007

6

조회

0

다운로드

20

인용

0

참고문헌

키워드

안전기본권보호의무securityRight to protection보호권과소보호금지원칙명백성 통제Duty to protect basic rightsPrinciple of under-protection prohibitionClarity control

초록

본 연구에서는 기본권보호의무 위반을 통제하는 심사기준인 과소보호금지원칙에 관한 기존 헌법재판소 설시를 비판적으로 검토한 다음, 명확한 부분원칙으로 구성되어 헌법적으로 요청되는 최소한의 보호를 도출할 수 있는 논증적 체계를 갖춘 과소보호금지원칙을 제시하겠다. 헌법재판소의 기존 과소보호금지원칙 정식은 네 가지 문제를 안고 있다. 첫째, 이 기준은 이미 최소한의 보호수준이 주어져 있다는 것을 은연중에 전제하고 있다. 둘째, 이 기준은 회색지대를 낳는 ‘불충분하다’라는 모호한 개념을 중심적으로 활용하고 있어 한계지점을 도출하지 못한다. 셋째, 특정한 통제강도의 유형(명백성 통제)의 일률적 적용을 그 내용으로 포함하고 있다. 넷째, 과소보호금지원칙의 논증적 구조가 명확히 드러나 있지 않다. 여기서 제시된 과소보호금지원칙은 구상은, 다음과 같은 단계를 따른다. 첫째, 기본권보호의무 구성요건을 심사한다. 둘째, 기본권 보호조치의 존부, 보호법익 유형에 대응하는 적합성, 통상의 부담 한계 내의 효과성, 적정성 내지 기대가능성을 심사한다. 적합성 심사는 보호를 필요로 하는 보호법익 및 침해유형에 대응되는 적합한 보호조치가 있는지 여부를 살핀다. 효과성 심사는 유사한 사안에서 통상적으로 감수되어야 하는 부담의 한계를 넘어서 제3자의 기본권이나 공익을 더 강하게 제한함이 없이 기본권적 법익을 더욱 효과적으로 보호하는 조치가 없는지 살핀다. 적정성 내지 기대가능성 단계에서는, 문제의 침해나 침해의 위험으로 인하여 입헌 민주주의 사회 구성원의 기본적 생활 필요 영역의 합리적 경로에 부당한 장애가 발생하였는데 이 장애를 비기본적인 영역에의 비슷한 수준 이하의 부담이나 다른 기본적 생활 필요 영역에의 그보다 훨씬 적은 부담만으로 제거할 수 있는지를 살핀다. 본 연구가 체계화된 과소보호금지원칙은, 종래 헌법의 문제가 아니라고 간과하기 쉬웠던 기본권보호의무의 실천적 쟁점들을 시야 내로 들어오게 한다.

Abstract

If the constitutional standard for reviewing the basic rights protection duty is more precisely structured, there is a good possibility that various issues which have not been revealed in the past would be appropriately activated as constitutional matters. Therefore, it is essential to reexamine the framework of the duty to protect basic rights and propose more sound standard for the test. Among other things, it is very important to critically examine the current formulation concerning the principle of under-protection prohibition and to propose a new formulation. The existing formulation of the Constitutional Court have four problems. First, it implicitly assumes that a minimum level of protection is already identified, which is the very thing that should be searched by the principle. Secondly, this criterion is centered on the ambiguous concept of ‘insufficient’, which produce large grey areas, and can not derive a limit point. Third, the type of specific intensity of control (clarity control) is invariably applied no matter what kind of basic rights’ interest is at stake. Fourth, the argumentative structure of the principle is not publicly clear in this standard. The principle of under-protection prohibition proposed here follows the following steps: First, it examines the constitutional requirements of basic rights protection. Second, it examines whether measures of basic rights protection exist, whether those measures satisfy the requirements of appropriateness, effectiveness and balancing. The appropriateness test examines whether there are appropriate protective measures which corresponds to the types of interests and infringements. The effectiveness test examines whether there is no measure to more effectively protect the basic rights without restricting basic rights of the party or public interests more than those should be tolerated in similar cases. Balancing test examines whether course of actions in basic life needs’ sphere are blocked or hindered illegitimately by private actor and those hindrance can be removed either by similar or less cost to non-basic spheres or by much less cost to basic spheres. The under-protection principle, which is systematized discursively in this study, brings the practical issues of duty to protect basic rights which often overlooked visible and open to systematic review.

참고문헌 (79)

  1. 계희열, "헌법학(중)" (2007), 박영사
  2. 김명재, "헌법상 공공복리의 개념과 실현구조", 공법학연구, 8(2), pp.3~36 (2007), 한국비교공법학회[DOI]
  3. 김해원, "기본권관계에서 국가의 의무 - 확인의무·보장의무·보호의무를 중심으로 -", 공법학연구, 12(4), pp.85~112 (2011), 한국비교공법학회[DOI]
  4. 김해원, "급부권적 기본권의 심사구조 - 국회입법부작위를 중심으로 -", 공법학연구, 13(2), pp.257~293 (2012), 한국비교공법학회[DOI]
  5. 박규하, "헌법국가에 있어서의 국가의 기본권보호의무와 입법부작위에 관한 소고 -헌법소원과 관련하여-", 외법논집, (19), pp.163~185 (2005), 법학연구소
  6. 방승주, "헌법소송사례연구" (2002), 박영사
  7. 방승주, "국가의 기본권보호의무와 그 이행여부에 대한 헌법재판소의 통제(下)", 고시연구, 31(9) (2004)
  8. 성낙인, "헌법학" (2016), 법문사
  9. 송기춘, "국가의 기본권보장의무에 관한 연구", 박사, 헌법, pp.1999
  10. 송기춘, "고용관계에서의 종교적 차별의 금지 - 사인간의 관계에서의 종교의 자유 보장에 관한 미국 실지조사연구 -", 헌법학연구, 16(1), pp.201~247 (2010), 한국헌법학회
  11. 송석윤, "헌법과 사회변동" (2007), 경인문화사
  12. 윤정인, "자유권 보호영역의 범위와 한계", 박사, 법학과, pp.2013
  13. 이광진, "국가의 입법개선의무", 한양법학, 23(4), pp.63~81 (2012), 한양법학회
  14. 이민열, "목적의 정당성을 비례 원칙에 포함해야 하는근거와 그 역할", 법조, 65(4), pp.5~51 (2016), 법조협회[DOI]
  15. 이민열, "기본권 제한 심사에서 공익의 식별", 법철학연구, 18(2), pp.217~244 (2015), 한국법철학회
  16. 이민열, "기본권 제한 심사의 법익 형량" (2016), 경인문화사
  17. 이민열, "기본권보호의무의 구조와 보호권", 헌법재판연구, 5(2), pp.253~316 (2018), 헌법재판연구원[DOI]
  18. 이부하, "헌법영역에서 기본권보호의무", 공법학연구, 8(3), pp.123~140 (2007), 한국비교공법학회[DOI]
  19. 이부하, "공직선거법상 선거운동시 확성장치 소음제한기준에 대한 헌법적 평가－헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 사건을 중심으로－", 일감법학, (21), pp.717~746 (2012), 법학연구소[DOI]
  20. 이승우, "기본권보호의무와 공권이론", 고시연구, 20(9) (1993)
  21. 李準一, "基本權으로서 保護權과 基本權의 第3者效", 저스티스, 65통권 : 65, pp.65~86 (2002), 한국법학원
  22. 이준일, "헌법상 비례성원칙", 공법연구, 37(4), pp.25~43 (2009), 한국공법학회
  23. 이준일, "기본권논증체계의 새로운 구성-기본권에 관한 3단계(구성요건-제한-정당화)논증체계", 고시계, 54(4) (2009)
  24. 장영철, "과소보호금지원칙에 관한 연구", 헌법학연구, 14(1), pp.109~136 (2008), 한국헌법학회
  25. 장영철, "태아의 생명권에 대한 국가의 보호의무 - 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81결정에 대한 평석 -", 공법학연구, 10(2), pp.129~156 (2009), 한국비교공법학회[DOI]
  26. 전광석, "기본권의 객관적 성격과 헌법이론", 고시계, 37(11) (1992)
  27. 정문식, "생명윤리법상 국가의 기본권 보호의무", 공법학연구, 8(3), pp.167~192 (2007), 한국비교공법학회[DOI]
  28. 정문식, "형성 중인 생명에 대한 국가의 기본권 보호의무 ― 태아의 생명권과 국가의 기본권 보호의무에 관한 2008. 7. 31. 헌법재판소 결정에 대한 평석 ―", 법학논총, 28(2), pp.385~404 (2008), 법학연구소
  29. 정종섭, "기본권의 개념" (2007), 금붕어
  30. 정태호, "기본권적 삼각관계 그리고 과소(보호)금지원칙의 독자성", 고시연구, 15 (2002)
  31. 정태호, "기본권보호의무", 인권과 정의, (249) (1997)
  32. 허완중, "기본권의 대사인적 효력과 기본권보호의무 그리고 기본권충돌의 관계", 헌법논총, 25, pp.1~59 (2014), 헌법재판소
  33. 허완중, "기본권보호의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계", 공법연구, 37(1), pp.201~227 (2008), 한국공법학회
  34. 표명환, "기본권보호청구권의 구조와 체계에 관한 고찰", 법학연구, (45), pp.23~46 (2012), 한국법학회
  35. 표명환, "입법자의 기본권보호의무와 헌법적 통제", 헌법학연구, 11(2), pp.211~241 (2005), 한국헌법학회
  36. 표명화, "기본권보호의무의 이론적 기초", 헌법학연구, 8(1), pp.132~160 (2002), 한국헌법학회
  37. 黃致連, "憲法裁判의 審査尺度로서의 過剩禁止原則에 관한 硏究", 박사, 법학, pp.1996
  38. 이준일, "기본권이론" (2007), 한길사
  39. Barry, Brian, "Political Argument: A Reissue with a New Introduction" (1990), Harvester Wheatsheaf
  40. Borowski, Martin, "Grundrechte als Prinzip" (2007)
  41. Braithwaite, John, "Not Just Deserts: A Republican Theory of Criminal Justice" (1992), Oxford University Press
  42. K. Hesse, "헌법의 기초이론" (1985), 삼영사
  43. Calliess, C., "Die Ordnung der Freiheit, Festschrift für Christian Starck" (2007)
  44. Canaris, Claus-Wilhelm, "Grundrechte und Privatrecht" (1999)
  45. Chemerinsky, Erwin, "Constitutional Law: Principle and Policies" (1997), Aspen Law & Business
  46. Chemerinsky, Erwin, "Rethinking State Action", Northenwesteren University L. Rev., 80, pp.503~ (1985)
  47. Cremer, Wolfram, "Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der grundrechtlichen Schutzpflicht - Abwägung von Grund und Gegengrund statt Gewährleistung eines angemessenen Schutzniveaus -", DÖV (2008)
  48. Darwall, Stephe, "The Value of Autonomy and Autonomy of the Will", Ethics, 116(2) (2006)
  49. Detlef Merten, "Gedächtnisschrift für Joachim Burmeister" (2005)
  50. Dietlein, Johannes, "Das Untermaßverbot", ZG (1995)
  51. Dworkin, Ronald, "Justice in Robes" (2008), Belknap Press of Harvard University Press
  52. Erischen, Hans-Uwe, "Grundrechte Schutzpflichten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", Jura (1997)
  53. 최원배, "산수의 기초" (2003), 아카넷
  54. Foot, Philippa, "Natural Goodness", Clarendon Press
  55. Hain, Karl-Eberhad, "Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaßverbot in der Kontroverse", DBV1, 1 (1993)
  56. Husserl, Edmund, "논리연구 1" (2018), 민음사
  57. Hesse K., "입법자의 기본권보호의무이행에 대한 헌법재판소의 통제", 강원법학, 10 (1998)
  58. Klein, Eckart, "Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates", NJW (1989)
  59. Isensee, Josef, "Das Grundrecht auf Sicherheit : Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates" (1982)
  60. Isensee, Josef, "Handbuch des Staatsrechts, Bd. V" (1992)
  61. Malm, H. M., "Between the Horns of the Negative-Positive Duty Debate", Philosophical Studies, 61(3) (1991)
  62. Merten, Detlef, "Gedächtnisschrift für Joachim Burmeister" (2005)
  63. Michael, Lothar, "Die drei Argumentationsstrukturen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - Zur Dogmatik des Über- und Untermaßverbotes und der Gleichheitssätzezur", JuS (2001)
  64. 서병훈, "대의정부론" (2012), 아카넷
  65. U.S. Constitutional Law, Proportionality, and the Global Model, "Möller, Kai", LSE Law, ~ (2016)
  66. Möstl, Markus, "Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgebrischer Schutzpflichten", DÖV (1998)
  67. Popper, Karl, "추측과 논박 2" (2001), 민음사
  68. Rawls, John, "Kantian Constructivism in Moral Theory", Journal of Philosophy, 77 (1980)
  69. Rawls, John, "Justice as Fairness: A Restatement" (2001), Belknap Press of Harvard University Press
  70. 존 롤즈, "정의론", pp.329~330 (2003), 이학사
  71. Rawls, John, "정치적 자유주의" (2008), 동명사
  72. 강명신, "우리가 서로에게 지는 의무" (2008), 한울
  73. Schwabe, J., "Problem der Grundrechtsdogmatik" (1977)
  74. Searle, John R., "지향성: 심리철학 소론" (2009), 나남
  75. Stark, Christian, "Der verfassungsrechtliche Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens", JZ (1993)
  76. 1: Allegemien Lehren der Grundrechte, "Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschladn Band III", pp.1988, Stern, Klaus
  77. Sunstein, Cass R., "권리의 대가" (2012), 박영북스
  78. Sunstein, Cass R., "Incommensurability and Valuation in Law", Michigan Law Review, 92(4) (1994)
  79. Waldron, Jeremy, "Pildes on Dworkin’s Theory of Rights", The Journal of Legal Studies, 29(1) (2000)

관련 논문AI추천

원칙이론에서 보호권의 법리 - 헌법재판소의 과소금지원칙과 관련하여 -유승익법학연구원 · 법학논총2018 · 제42권 제1호기본권보호의무의 헌법적 쟁점- 독일 헌법이론을 고찰하며 -이부하사단법인 법조협회 · 법조2019 · 제68권 제2호과소보호금지원칙의 통제밀도이상만, 전정환법학연구원 · 법학논총2022 · 제29권 제1호기본권보호의무의 구조와 보호권이민열헌법재판연구원 · 헌법재판연구2018 · 제5권 제2호사회적 기본권에 관한 헌법재판소의 심사기준이준일헌법재판연구원 · 헌법재판연구2015 · 제2권 제2호기본권 관련 입법에 대한 입법형성의 한계와 헌법재판 - 헌법재판소 판례에 나타난 정당성 심사기준에 대한 검토를 중심으로 -고준예법과정책연구원 · 법과정책2019 · 제25권 제3호

이 간행물의 다른 논문 (9건)

주식회사와 정치적 표현의 자유- 기본권 주체성 여부를 중심으로 -조소영pp. 3-26회사의 정치적 표현전상현pp. 27-58Freedom of speech후베르투스 게르스도르프pp. 61-109Freedom of Expression under the Australian Constitution애드리엔 스톤pp. 111-176아동의 놀 권리에 대한 헌법적 보장 연구정기상pp. 179-205
원문 보기