법과 논증 그리고 논증이론
Argumentation in Law and Argumentation Theory
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초록
판결의 성립과정을 법적 논증이론의 관점에서 재구성함으로써 이를 법실무의 비판적 자기성찰의 소재로 제공하고자 함이 이 글의 목적이다. 이를 위해우선 법률구속 이념과 그 한계에 관한 정치사적⋅이론사적 서술을 전개하였다. 무엇보다 우리나라의 법해석이론과 법학방법론에 결정적인 영향을 미친독일의 경우에 비추어 법률구속 이념을 둘러싼 이론적 통찰을 살펴봄으로써판결이 법률로부터 논리적으로 도출되지 않는다는 사실을 더욱 구체화하면서,법률구속으로부터의 해방이 곧바로 판결의 결단적 성격을 부각시키는 방향으로 급선회하지 않았고 또한 그럴 수도 없었다는 점을 지적한다. 이를 통해 법률구속 이념이 보장하고자 하는 법적 결정의 합리성을 포기하는 대신, 논증의합리성으로 대체해온 이론사를 검토한다. 즉 논증이론이 부상하게 된 배경을법률구속 이념을 중심으로 서술하는 것이다. 더 나아가 법관의 논증의무와 관련된 헌법이론적 측면을 간략히 다룸으로써 판결과 논증이론의 연결가능성을확보하고, 이를 토대로 법적 논증이론의 내용을 특정 논증이론에 구속되지 않은 채 설명한다. 이로써 법원의 논증, 즉 판결이유의 작성을 위한 확정된 규칙을 제시하는 것이 아니라, 논증이 법질서 전체 및 사법작용에서 갖는 의미를확인하고자 한다. 즉 논증이론으로부터 직접 논증의 기준들을 도출하려는 규범적 기획으로부터 상당히 먼 거리를 유지하고자 한다. 끝으로 법실무의 측면에서 법적 논증이론에 관하여 몇 가지 측면을 지적하고자 한다.
Abstract
I wrote this paper to reconstruct the phenomena of legal decision-making and itsjustification based on the legal argumentation theory and hence to enable practitionersto reflect upon what they do. I began with tracing the notion of the judge beingbound by the applicable law (‘Gesetzesbindung der Justiz’) and its limitation in thecontext of political and theoretical history. German theoretical achievements show usthat the legal decisions cannot be deductively derived from laws and the legalreasoning is not the same as the drawing of a syllogistic conclusion. One can learnfrom them that delimiting such notion did not ― and could not ― necessarily forceus to accept the irrational aspect of judicial decisions alone. Rather, the question ofthe rationality of justifications of legal decisions has become one of the main themesof the evolving legal argumentation theory. Furthermore, I touched on a judicial dutyto justify its decisions from the constitutional point of view, showing that legaldecisions and argumentation theory can substantially correlate. My enterprise is,therefore, not to focus on ideal norms for acceptable arguments and criteria ofacceptability which apply in legal practice; I intend to describe the significance ofargumentation as such in the legal system as a whole and its adjudicative process inparticular. In other words, I attempted to keep myself away from any normativedimension of the legal argumentation theory. And the last chapter deals with theinterrelation between legal argumentation theory and legal practice.
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