从中国的视角看东亚国家私法制度的形成 : 以日中韩三国民法典的编撰为中心
중국의 시각에서 본 동아시아국가들의 사법제도 형성 : 일중한 3개국 민법전편찬을 중심으로
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초록
1868～1958，日中韩三国共进行过七次大规模的民法典编撰。经过90余年的努力，东亚国家相继诞生了三个内容和结构都十分相似的民法典，即日本民法典、中华民国民法典和韩国民法典。三国编撰民法典的起点相同（传统的律令法典）三国编撰民法典的方式也相同（外国人起草草案，本国人修订草案）。不同点仅在于，日本的草案由法国人起草，主要由留法学者修订；中韩两国的草案则由日本人起草，主要由留日学者修订。法国法通过《博瓦索纳德民法典》（事实上的草案）传入日本；德国法通过《大清民律草案》传入中国；日中两国民法融为一体的“瑞士法”则通过《伪满洲帝国民法典》（事实上的草案）传入韩国。纵观这一历史进程，我们惊奇地发现，原来东亚国家的私法近代化是一个不断继承和扬弃的过程。传统的中华法系在该过程中渐次解体，以民法典群为主要标志的近代东亚法系在该过程中逐步形成。虽然日中韩三国的民法典是在不同的时期，由不同的学者分别编纂完成的。但经过上述的考察，我们有充分的理由认为，三国的私法近代化是同一过程的三个发展阶段。正因为如此，近代的东亚法仍保持着高度的同一性。那么，中日韩三国会以此为起点共同推进“东亚法律共同体”的建设吗？从现实来看非常困难，但从长远来看这是完全可能的！我期待着这一天早日到来。
Abstract
1868~1958년, 일중한 3개국은 7차 대규모 민법전편찬을 진행하였다. 90여년의 노력을 거쳐 동아시아국가는 선후로 내용과 구조가 매우 비슷한 3개의 민법전을 제정하였다. 즉 일본민법전, 중화민국민법전과 한국민법전이다. 3개국에서 편찬한 민법전의 시작점이 동일하다(전통적인 법령법전). 3개국에서 편찬한 민법전은 그 방식이 같다(외국인이 초안작성하고 내국인이 초안을 수정하였다). 부동한 점이라면 일본의 초안은 프랑스인이 작성하였고 프랑스를 유학한 학자가 수정하였으며 중한 양국의 초안은 일본인이 작성하고 일본을 유학한 학자가 수정하였다는 것이다. 프랑스법이 《부아소나드민법전》 (사실상의 초안)을 통하여 일본에 전해졌고 독일법은 《大淸民律草案》을 통하여 중국에 전해졌으며 일중양국의 민법이 통일체를 이룬 “스위스법”은 《위만주제국민법전》 (사실상의 초안)을 통하여 한국에 전해졌다. 이러한 역사과정으로 동아시아의 사법근대화는 계수하고 포기하는 과정임을 알 수 있다. 전통적인 중화법계가 이 과정에서 점차 해체되고 민법전을 주요표징으로 하여 근대동아시아법계는 각 과정에서 점차 형성되었다. 비록 일중한 3개국의 민법전이 부동한 시기에 부동한 학자가 각각 편찬하여 완성된 것이나 고찰을 거쳐 3개국의 사법근대화는 동일한 과정에서 3개의 발전단계를 거쳤음을 알 수 있는 충분한 이유가 있고 바로 이러한 이유로 근대의 동아시아법은 고도의 동일성을 유지하고 있다. 그렇다면 중일한 3개국은 이것을 시작으로 “동아시아법률공동체”의 건설을 추진할 수 있을 것인지가 의문이다. 현실적으로 매우 어려워 보이지만 길게 보았을 때 완전히 가능한 것이라고 본다. 본인 역시 그날을 기대하고 있다.