헌법의 몇 가지 법치주의 모델 - 개념과 구조 -
Several Constitutional Models of the Rule of Law - On the Concept and Structure -
0
조회
0
다운로드
6
인용
0
참고문헌
키워드
초록
법치주의는 보편적인 용어이지만 그 개념 자체로부터 일의적 의미를 찾아내기 어려운 불확정 개념이다. 구체적 조건이나 상황에 따라 의미 변화에 개방되어 있는, 일종의 메타-언어로 기능한다. ‘법의 지배’와 ‘법에 의한 지배’는 의미의 차이를 두고 사용될 수 있다. ‘법에 의한 통치’는 관점에 따라 바람직하지 않을지는 몰라도 법치주의 개념 그 자체로부터 배제되지 않는다. 법 개념에 대한 이해는 법치주의 모델을 한 차원 복잡하게 만든다. 법실증주의와 자연법론의 대립이라는 오래된 법철학적 논쟁이 이를 뒷받침 해준다. 또한 단편적으로 법실증주의의 법 개념이 법적 안정성에, 자연법론의 법 개념이 정의에 기여할 수 있다는 점에서 법이념에 따라서도 법치주의 모델을 구분한다. 이 과정에서 법치주의의 기본원칙들을 확인할 수 있다. 법적 안정성은 구체적으로 명확성원칙과 신뢰보호원칙으로 나타난다. 법의 명확성이 규율 범위의 명확성으로 이해될 수 있다면 명확성원칙은 포괄위임금지와 긴밀한 관련을 맺는다. 신뢰보호원칙의 일부는 분화하여 소급금지원칙을 구성하기도 한다. 정의의 요청이 법적 안정성을 훼손시켜야 하는 상황에서도 법적 안정성과 정의의 관계가 반드시 대립적인 것은 아니다. 법적 안정성 그 자체가 정의의 한 내용으로 이해될 수 있기 때문이다. 그리고 법 내용의 합목적성은 비례성원칙으로 구체화된다. 영미법계의 영향을 받은 적법절차의 원칙은 정의 이념에 관한 절차적 이해와 결합하여 실질적 법치주의 모델과 표리 관계에 있거나 이를 보완하는 요소로 애매하게 자리매김한다. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의는 그 내용을 채우고 더해주는 민주주의와 사회복지주의로 보완될 수 있고 이를 통해 법치주의 모델의 유형은 풍부해지는 만큼 복잡해진다. 형식적 법치주의는 통치자의 법적 구속 여부와 법 제정에 피치자의 참여가 있느냐에 따라서 다른 모델로 발전한다. 실질적 법치주의는 그 안에 담으려는 가치에 따라 자유 중심, 평등 중심, 복지 중심으로 모델이 달라질 수 있다. 헌법의 법치주의 모델은 대통령의 긴급권 행사도 예외상태에 두려 하지 않고, 법치주의의 지구화 모델은 주권국으로서 각국이 처한 상황의 특수성에 대한 고려가 뒷받침 되지 않으면 저항에 부딪힐 우려가 높기 때문에 하나로 수렴된 실천적 모델로 자리 잡기 어려운 측면이 있다.
Abstract
‘The rule of law’ is a universal term, but it is an uncertain concept that is difficult to find one meaning from the concept itself. It functions as a kind of meta-language that is open to changes in meaning depending on specific conditions and circumstances. The rule of law and rule ‘by’ law can be used with different meanings. Understanding the concept of law complicates the rule of law. In addition, models on the rule of law can be distinguished according to the ideas of law. Legal stability is manifested concretely in the principles of clarity and trust. The principle of trust protection are differentiated to retroactive prohibition principle. The relationship between legal stability and justice is not necessarily contradictory, as legal stability as such constitutes a part of justice. And the rationality of the law is specified in proportionality principle. Lastly the principle of due process under the influence of the Anglo-American system is confusing whether it to replace or complement the substantive legal models in conjunction with a procedural justice. The granular types of the rule of law multiply by combining with democracy and social welfare. In a formal sense each of those depends on whether the ruler is legally bound and whether the citizen participates in the legislation, while in a substantive sense depending on the values, e.g. freedom, equality or welfare. Furthermore, it is difficult to recognize ‘a state of exception’ separately and explicitly in the constitutional models on the rule of law, and to make one universal model of that applied to every sovereign country.
참고문헌 (62)
- 계희열, "헌법학(上)" (2004), 박영사
- 국순옥, "민주주의 헌법론" (2015), 아카넷
- 권영성, "헌법학원론" (2009), 박영사
- 김도균, "법치주의의 기초" (2006), 서울대학교출판부
- 김일수, "법치국가와 형법" (1998), 세창출판사
- 김철수, "헌법학신론" (2009), 박영사
- 김효전, "법치국가의 원리, 재판" (2001), 법원사
- 박호성, "평등론" (1994), 창작과비평사
- 성낙인, "헌법학" (2015), 법문사
- 심헌섭, "분석과 비판의 법철학" (2001), 법문사
- 이준일, "차별없는 세상과 법" (2012), 홍문사
- 이준일, "헌법학강의" (2015), 홍문사
- 이창희, "절차적 정의와 법의 지배" (2003), 박영사
- 장영수, "헌법학" (2015), 홍문사
- 정인섭, "사회적 차별과 법의 지배" (2004), 박영사
- 정태욱, "정치와 법치" (2002), 책세상
- 한수웅, "헌법학" (2015), 법문사
- 허영, "한국헌법론" (2015), 박영사
- 홍성방, "헌법학(上)" (2013), 박영사
- Agamben, Giorgio, "예외상태" (2009), 새물결
- Alexy, Robert, "Begriff und Geltung des Rechts" (2005), Verlag Karl Alber
- Bingham, Tom, "The Rule of Law" (2011), Penguin
- Dicey, Albert Venn, "Introduction to the Study of the Law of the Constitution" (1959)
- Habermas, Jürgen, "Faktizität und Geltung" (1994), Suhrkamp
- Hart, Herbert L. A., "The Concept of Law" (2012), Oxford University Press
- Hesse, Konrad, "헌법의 기초이론" (2001), 박영사
- Hoerster, Nobert, "Was ist Recht?: Grundfragen der Rechtsphilosophie" (2006), C. H. Beck
- Jones, John Walter, "The Law and Legal Theory of the Greeks: An Introduction" (1956), Clarendon Press
- Locke, John, "Second Treatise of Government" (1980), Hackett Pub. Co.
- Luhmann, Niklas, "Das Recht der Gesellschaft" (2013), Suhrkamp
- Maravall, José María, "Democracy and the Rule of Law" (2003)
- Montesquieu, "The Spirit of the Laws" (1989), Cambridge University Press
- Möllers, Christoph, "The Three Branches: A Comparative Model of Separation of Power" (2013), Oxford University Press
- Peerenboom, Randall P., "Asian Discourses of Rule of Law : Theories and Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries" (2004), Routledge
- Saliger, Frank, "라드브루흐 공식과 법치국가" (2011), 세창출판사
- Schmitt, Carl, "정치신학: 주권론에 관한 네 개의 장" (2010), 그린비출판사
- Silkenat, James R, "The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State(Rechtsstaat)" (2014), Springer International Publishing
- Tamanaha, Brian Z., "On the Rule of Law" (2004), Cambridge University Press
- 국순옥, "법치국가의 신화와 현실 -본기본법체제 아래의 법치국가이데올로기-", 민주법학, 18(1), pp.97~118 (2000)
- 김상겸, "법치국가원리의 역사와 구성요소에 관한 고찰", 아ㆍ태공법연구, 5, pp.173~218 (1998)
- 배종대, "법치국가와 형법", pp.38~82 (1998), 세창출판사
- 성낙인, "절차적 정의와 법의 지배", pp.3~47 (2003), 박영사
- 윤재왕, "권력분립과 언어 - 명확성원칙, 의미론 그리고 규범적 화용론 -", 강원법학, 44, pp.427~476 (2015), 비교법학연구소[DOI]
- 이준일, "법의 필요성에 대한 논증", 법철학연구, 4(2), pp.195~226 (2001)
- 이준일, "헌법재판소가 이해하는 명확성원칙의 비판적 재구성", 헌법학연구, 7(1), pp.267~306 (2001)
- 이준일, "세 가지 국가원리의 관계 -이성법적 국가원리로서 민주적ㆍ사회적 헌법국가-", 안암법학, (23), pp.1~31 (2006)
- 이준일, "헌법상 비례성원칙", 공법연구, 37(4), pp.25~43 (2009), 한국공법학회
- 장영수, "헌법의 기본원리로서의 법치주의", 안암법학, (2), pp.133~180 (1994)
- 전학선, "프랑스의 법령체계 및 법치주의에 관한 연구", 공법학연구, 12(1), pp.199~229 (2011), 한국비교공법학회[DOI]
- Böckenförde, Ernst-Wolfgang, "Festschrift für Adolf Arndt zum 65. Geburtstag", pp.53~76 (1969), Europäische Verlagsanst
- Esmaeili, Hossein, "The Rule of Law in the Middle East", pp.315~329 (2014), Springer
- Gardner, John, "Hart on Legality, Justice and Morality", Jurisprudence, 1(2), pp.253~265 (2010)
- Hesse, Konrad, "Staatsverfassung und Kirchenordnung: Festgabe für R. Smend zum 80", pp.71~95 (1962), Mohr
- Hildebrandt, Mireille, "Radbruch’s Rechtsstaat and Schmitt’s Legal Order: Legalism, Legality, and the Institution of Law", Critical Analysis of Law, 2(1), pp.42~63 (2015)
- Holmes, Stephen, "Democracy and the Rule of Law", pp.19~61 (2003)
- Jackson, Vicki C., "Constitutional Law in an Age of Proportionality", Yale Law Journal, 124(8), pp.3094~3196 (2015)
- Ladeur, Karl-Heinz, "A Critique of Balancing and the Principle of Proportionality in Constitutional Law–A Case for ‘Impersonal Rights’?", Transnational Legal Theory, 7(2), pp.228~256 (2016)
- Maravall, José María, "Democracy and the Rule of Law", pp.261~301 (2003)
- Paulson, Stanley L., "Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views?", Oxford Journal of Legal Studies, 15(3), pp.489~500 (1995)
- Pech, Laurent, "Asian Discourses of Rule of Law: Theories and Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries, France, and the U. S.", pp.76~108 (2004), Routledge
- Scheuner, Ulrich, "Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860~1960, Bd. Ⅱ", pp.229~262 (1960), C. F. Müller
- Waldron, Jeremy, "The Concept and the Rule of Law", Georgia Law Review, 43(1), pp.1~61 (2008)