민주적 법치국가의 관점에서 본 기본권의 의미와 기능
Meaning and Function of Basic Rights from the Perspective of Democratic Rechtsstaat
2
조회
0
다운로드
3
인용
0
참고문헌
키워드
초록
전통적인 법치국가원리는 개인의 천부적・선험적 자유가 존재한다는 것을 전제로 하고 이러한 자유영역에 대한 간섭은 법률에 의해서만 가능하다고 본다. 여기서의 자유란 강제가 없는 상태 즉, 소극적 자유를 의미하며 법률은 일반적이고 중립적인 규범을 의미한다. 그러나 자유의 적극적 의미 그리고 법의 제정과 적용과정에 내재되어 있는 ‘정치적’ 의미를 고려한다면 이러한 중립적 법치국가원리는 현실과 유리된 허구일 가능성이 높다. 사실 법치국가원리는 근대 이후 지금까지 지배계급의 정치적・경제적 이해관계를 은폐하는 이데올로기로서 지배권력을 정당화하고 공고히 하는 역할을 수행하여 왔다. 그러나 민주주의 이념의 확대로 인하여 지금까지 법의 지배를 받았던 수동적인 수범자들이 적극적인 ‘법의 저자’라고 자처하게 됨에 따라 전통적인 법치국가원리와 제도는 변모를 겪지 않을 수 없게 되었다. 더 나아가서 시민들의 권리투쟁으로 인하여 헌법상의 기본권목록도 확대되기 시작하였다. 따라서 전통적인 법치국가원리의 틀로는 현대 민주국가의 법과 기본권의 현실을 온전히 파악할 수 없게 되었다. 이상의 관점에서 이 글에서는 법치국가원리와 민주주의 그리고 기본권의 상호관계를 살펴보고자 한다.
Abstract
Rechtsstaat or rule of law in the modern state assumes the existence of a sphere of freedom which is fundamentally unlimited, so that any intervention of the state must be based upon general laws and controlled by independent judges, who do not create, but declare laws. Here, freedom is defined as the absence of restraints. Basic rights in the constitutional law secure the negative freedom from the arbitrary state’s interventions. This negative freedom is one-sided and insufficient because we cannot call a person free if she/he has no choice between at least two equal alternatives. Rechtsstaat also presupposes the neutrality of law which secures the personal liberty and equality. The neutrality of law, however, has contributed to concealing existing inequalities. It veils the rule of the dominant class. In the meantime, Rechtsstaat, both in theory and institution, has been changed with the advent of modern democracy. In addition, the rights for political and social equality have been incorporated as basic rights in the constitutional law. From this standpoint of view, this article suggests that the theory of Rechtsstaat and basic rights in the constitutional law should be democratized.
참고문헌 (28)
- 박정훈, "行政法의 構造變化로서의 '參與'와 '協力' -독일에서의 理論的 論議를 중심으로-", 공법연구, 30(5), pp.1~25 (2002), 한국공법학회
- 이상원, "사법신뢰형성구조와 재판의 공개", 서울대학교 법학, 53(3), pp.307~381 (2012), 법학연구소
- 이우영, "입법과정과 입법의 민주적 정당성", 서울대학교 법학, 52(4), pp.125~168 (2011), 법학연구소
- 한상희, "사법개혁, 좌절과 실패의 역사 - 사법개혁에 대한 평가와 과제 -", 민주법학, (50), pp.271~303 (2012), 민주주의법학연구회
- 이준일, "기본권이론" (2007), 한길사
- 박동천, "이사야 벌린의 자유론" (2006), 아카넷
- Böckenförde, Ernst-Wolfgang, "기본법제정 40주년에 따른기본권해석의 상태, In 헌법과 민주주의", pp.120~179 (2003), 법문사
- Böckenförde, Ernst-Wolfgang, "헌법원리로서의 민주제, In 헌법과 민주주의", pp.207~298 (2003), 법문사
- Böckenförde, Ernst-Wolfgang, "법치국가 개념의 성립과 변천, In 법치국가의 원리", pp.205~232 (1996), 법원사
- Dahl, Robert, "정치적 평등에 관하여" (2010), 후마니타스
- Freemann, Michael, "인권: 이론과 실천" (2005), 아르케
- Habermas, Jürgen, "사실성과 타당성" (2007), 나남
- Häberle, Peter, "헌법해석자들의 개방사회, In 헌법의 해석", pp.217~251 (1993), 고려대학교출판부
- Häberle, Peter, "Grundrechte im Leistungsrecht, In Die Verfassung des Pluralismus", pp.163~247 (1980), Athenäun
- Heller, Hermann, "법치국가냐 독재냐?, In 법치국가의 원리", pp.5~26 (1996), 법원사
- Hesse, Konrad, "기본권의 존재와 의의, In 헌법의 기초이론", pp.200~208 (1985), 삼영사
- Hesse, Konrad, "기본법의 헌법체계에 있어서의 법치국가, In 헌법의기초이론", pp.142~141 (1985), 삼영사
- Forsthoff, Ernst, "Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, In Rechtsstaat im Wandel", pp.130~152 (1976), C. H. Beck’sche Verlag
- Kant, Immanuel, "영구평화론" (2010), 서광사
- Kelsen, Hans, "순수법학" (1999), 길안사
- Locke, John, "통치론" (1996), 까치
- Menger, Christian-Friedrich, "근대 독일헌법사" (1992), 교육과학사
- Mill, John Stuart, "서양 고대 중세 정치사상사" (2011), 책세상
- Neumann, Franz, "The Rule of Law" (1986), Berg
- Scheuner, Ulrich, "독일에 있어서 법치국가의 근대적 전개, In 법치국가의 원리", pp.161~203 (1996), 법원사
- Schmitt, Carl, "Verfassungslehre" (1993), Duncker&Humblot
- Schmitt, Carl, "법치국가에 관한 논쟁의 의의, In 법치국가의 원리", pp.27~41 (1996), 법원사
- Tocqueville, Alexis de, "미국의 민주주의Ⅰ" (2008), 한길사