주거침입죄에서 주거권자의 의사장벽의 구조와 내용- 소위 추정적 의사 내지 진정한 의사의 문제 -
Struktur und Inhalt des Willen des Hausberechtigten im Hausfriedensbruch: Das Problem des hypotetischen und mutmaßlichen Willen des Berechtigten
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초록
주거침입죄에 관한 대법원 판례가 최근 들어 요동을 치고 있다. 기본적으로 침입의 개념부터 변경을 시도하였고, 변경된 침입개념을 근거로 종래 주거침입죄를 긍정하던 사안들에서 그 성립이 부정되는 것으로 변경하기 시작했으며, 이러한 동향은 앞으로도 지속될 것으로 본다. 이러한 상황 속에서 전통적인 의사침해설을 지지하는 필자는 판례가 새롭게 설정한 침입의 신개념을 토대로 최근에 주거침입죄의 성립을 부정한 사례들을 포함하여 앞으로 변경될 가능성이 있거나 논란이 활발해질 가능성이 있는 주요 사례들을 선정하여 의사침해설의 관점에서 체계적으로 검토해보는 것이 필요하다고 보았다. 먼저 침입의 기준이 되는 주거권자 내지 건조물 관리자의 의사의 실체를 규명하는 것이 먼저라고 판단하여 그들 의사의 구조, 내용 및 성질을 분석하였다. 주거침입죄에서 침입의 기준인 주거권자 등의 의사는 첫째, 추정적․가정적 의사가 아니라 현실적 의사이며, 둘째, 의사의 발현형태를 보면, 주거침입죄의 구성요건에 열거되어 있는 객체들에 의하여 객관적으로 징표 되는 ․유형적 의사와 개개의 출입자를 대상으로 형성하는 개별적 의사로 나타나며, 유형적 의사와 개별적 의사는 원칙과 예외의 관계에 놓인다. 셋째, 유형적 의사는 주거 등을 통하여 객관적으로 징표 되므로 언제나 표현되어 있으나, 개별적 의사는 표현될 수도 있고 내면에 머물러 있을 수도 있다. 넷째, 출입에 동의하는 개별적 허용의사는 표시되지 않더라도 유효한 반면에, 출입에 반대하는 개별적 거부의사는 표현되어야 법적 의미를 가질 수 있다. 이상 분석된 바를 주요사례에 적용하면 다음의 결과를 얻는다. 첫째, 소위 간통남 사례의 경우에는 남편의 표현된 현실적․유형적 거부의사에 반하는 출입으로서 침입에 해당하다. 둘째, 악의를 숨기거나 적극적으로 주거권자를 기망하여 출입의 허용을 받은 경우에는 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않는다. 셋째, 통상 출입이 허용된 자가 절도 등의 범죄목적으로 들어가는 경우에는 묵시적으로 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않는다. 넷째, 소위 가짜 응시사례 중에서 응시자끼리 부정행위를 목적으로 들어가는 경우에는 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않고, 응시하지 않은 자가 특정 응시자자인 것처럼 속이고 들어가는 경우에는 표현된 현실적․유형적 거부의사에 반하는 출입으로서 침입에 해당한다. 마지막으로 강요를 통한 출입허용의 경우에는 강요의 정도를 구별하여, 주거권자의 의사를 제압하는 강요의 경우에는 표현된 현실적․유형적 거부의사에 반하는 출입으로서 침입에 해당하고, 그 정도에 이르지 않는 강요의 경우에는 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않는다.
Abstract
Die Formen, in denen der Wille auftritt oder doch von der Rechtsordnung anerkannt wird sind mannigfaltig. Es gibt den realen und hypotetischen Willen, den ausdrücklichen und stillschweigenden, den typischen und individuellen, den erlaubenden und verwehrenden, den getäuschten und erkennenden Willen. Welche dieser Unterscheidungen erheblich ist, kann sich aus der Funktion des Willens als dem Inhalt der Willensbarriere erweisen. 1. Struktur und Inhalt des Willen des Hausberechtigten im Hausfriedensbruch : ① Der verwehrenden Wille bedarf der Äußerung, um für § 319 K-StGB beachtlich zu sein. Aber der gewährenden Wille bedarf keiner Äußerung. ② Nur der wirklichen Wille ist beachtlich für § 319 K-StGB. Der hypotetischen-wahrhaften Willen ist also unbeachtlich. ③ Weil die Typizität des Willen als die Regel, die Individualität als die Ausnahme erscheint, geht ohne Ausnahmewillen die Regel vor. Weil der berechtigte gegenüber den Schematismen der Typizität seinen Individualwillen durchsetzen kann, vermag er Ausnahmen als erlaubende oder verwehrende zu machen. 2. Lösungen der Fällen : ① Kein Eindringen vorliegt, wenn das Einverständnis des Berechtigten durch Täuschung erschliechen wird. ② Bei einer Drohung kommt es darauf an, ob der Berechtigte, ohne seinen entgegenstehenden Willen aufzugeben, das Betreten des Raums lediglich duldet(Eindringen), oder er dem Täter den Zutritt, wenn auch gezwungenermaßen, gestattet(Nicht-Eindringen). ③ Die Bankräuberfalle sind nicht nach § 319 K-StGB strafbar.
참고문헌 (38)
- "국내의 형법 총․각론 교과서", ~
- 김경락, "주거침입죄의 침입의 의미 ― 보호법익과 ‘의사에 반하여’에 대한 해석을 중심으로 ―", 법학논총, 38(3), pp.139~162 (2018), 법학연구소[DOI]
- 김경락, "부재중인 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 행위에 대한 주거침입죄의 성립여부", 형사법연구, 22(3), pp.323~354 (2010), 한국형사법학회[DOI]
- 김봉수, "‘공동거주자 간 법익충돌 사안’에 있어서 주거침입죄의 성부 - 대법원의 전원합의체판결(2020도12630 및 2020도6085)을 중심으로", 형사법연구, 34(1), pp.3~28 (2022), 한국형사법학회
- 김성규, "주거침입죄에 있어서의 ‘침입’행위의 의미 – 공동거주자의 허락이 대립하는 경우와 관련해서 –", 일감법학, (45), pp.89~110 (2020), 법학연구소[DOI]
- 김재현, "주거침입죄의 보호법익 및 보호의 정도, 그리고 기ㆍ미수의 구별기준", 형사법연구, 25(2), pp.125~157 (2013), 한국형사법학회[DOI]
- 김태명, "혼외 성관계를 목적으로 일방 배우자의 승낙을 받아 부부가 공동으로 생활하는 주거에 출입하는 행위의 죄책", 법학연구, 67, pp.29~60 (2021), 부설법학연구소[DOI]
- 류부곤, "공동주거에 대한 주거침입죄의 성립여부", 형사법연구, 33(3), pp.96~119 (2021), 한국형사법학회
- 류전철, "주거침입죄의 해석론과 적용상의 문제점", 법학논총, 30(2), pp.81~108 (2010), 법학연구소
- 문채규, "주거침입죄의 보호법익 - ‘사실상 평온설’의 정립을 위하여 -", 비교형사법연구, 12(2), pp.49~74 (2010), 한국비교형사법학회[DOI]
- 문채규, "공동주거에 대한 주거침입죄", 형사법연구, 34(3), pp.161~197 (2022), 한국형사법학회
- 박혜진, "주거침입죄의 제한적 해석을 위한 비판적 고찰", 고려법학, (61), pp.357~387 (2011), 법학연구원
- 손동권, "양해 승낙의 구분에 따른 구체적 법 효과 차이의 문제", 형사법연구, 23(3), pp.89~116 (2011), 한국형사법학회[DOI]
- 송문호, "주거침입죄의 성립범위", 형사정책연구, 20(3), pp.301~321 (2009), 한국형사법무정책연구원
- 심헌섭, "양해․승낙․추정적 승낙", 고시계, (2) (1972)
- 오영근, "주거침입죄의 성립범위", 형사판례연구, (8) (2000)
- 오영근, "주거침입죄의 해석상의 문제점", 판례월보, (353) (2000)
- 이수진, "‘주거침입죄’에서 공동거주자의 사실상 평온에 관한 검토", 비교형사법연구, 24(3), pp.57~83 (2022), 한국비교형사법학회
- 이승준, "주거침입죄 관련 판례 흐름의 비판적 검토", 법학연구, 30(2), pp.81~108 (2019), 법학연구소[DOI]
- 이승호, "주거침입죄에서 침입의 정의와 판단기준", 일감법학, (53), pp.235~262 (2022), 법학연구소[DOI]
- 이정원, "공중화장실 용변칸 침입과 주거침입죄의 성립 여부 - 대법원 2003.5.30, 2003도1256 -", 영남법학, (28), pp.117~138 (2009), 법학연구소
- 이정원, "주거침입죄의 구조와 문제점 - 주거침입죄 해석의 기준으로 사실상 평온과 주거권 -", 법학논총, 21(1), pp.419~441 (2014), 법학연구원
- 이창온, "주거침입의 보호법익과 침입의 태양 ―대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결―", 형사판례연구, 30, pp.335~379 (2022), 한국형사판례연구회
- 임상규, "주거침입죄에 관한 대법원의 주요판례와 그 해석 및 입법론적 보완책", 법학논고, (34), pp.337~360 (2010), 법학연구원[DOI]
- 정도희, "주거침입죄의 성립 여부 - 대상판결 : 대법원 2022.3.24. 선고, 2017도18272 전원합의체 판결 -", 동아법학, (96), pp.73~98 (2022), 법학연구소[DOI]
- 정승환, "2022년 형법 중요판례평석", 인권과 정의, (513), pp.90~112 (2023), 대한변호사협회[DOI]
- 정종헌, "주거침입죄에서의 ‘침입’의 의미에 대한 체계적 이해를 위한 비판적 고찰", 외법논집, 46(3), pp.71~100 (2022), 법학연구소[DOI]
- 최준혁, "범죄목적을 숨긴 출입은 주거침입인가? - 대법원 1984.12.26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 -", 형사판례연구, 23, pp.405~429 (2015), 한국형사판례연구회[DOI]
- 최준혁, "주거침입죄에서 기망에 의한 승낙의 효력", 형사법연구, 32(4), pp.87~118 (2020), 한국형사법학회
- 하태훈, "승낙의 의사표시의 흠결과 주거침입죄의 성부", 형사판례연구, (6) (1998)
- Bohnert, Joachim, "Die Willensbarriere als Tatbestandsmerkmal des Hausfriedensbruchs", pp.1~ (1983), GA
- Jescheck, "Strafrecht AT" (1996)
- 2, "Strafgesetzbuch, Münchener Kommentar, Bd 2", pp.2005, Joecks
- Kargl, Walter, "Rechtsgüter und Tatobjekt der Strafbestimmung gegen Hausfriedensbruch", pp.930~ (1999), JZ
- Kindhäuser, "Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, Bd 1" (2010)
- Roxin, Claus, "Strafrecht AT" (1994)
- Rudolphi, "Strafgesetzbuch, Systematischer Kommentar, Bd 1" (1995)
- Schönke, "Strafgesetzbuch Kommentar" (1997)