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독일 경찰질서행정법상 위험방지론과 리스크대비론의 현대적 변화에 관한 연구

A Study on the Modernization of Danger-Prevention and Danger-Precaution in German Police- und Order-Administrative Law

이기춘
법학연구원 (Legal Research Institute of Korea University)|2018.07|법학논고 (KYUNGPOOK NATIONAL UNIVERSITY LAW JOURNAL)|제62호|pp. 41-70|DOI 10.17248/knulaw..62.201808.41

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위험방지외관상 위험prevention of danger위험의 혐의예방국가위험의 사전대비위험방지법의 주관화와 객관화위험여부확인조치precaution of dangerconcept of dangersubjektivization of danger-conceptobjektivizationappearance of dangersuspicion of dangerprevention-nationmeasure for investigat

초록

우리나라 경찰법 체계는 일본의 모델을 수용하여 발전되어 왔지만, 최근 20~30여 년간 국내학자들의 노력으로 대륙법계 경찰법 모델국가인 독일 경찰법을 직접 연구하고 우리 경찰법체계에 맞게 수용해왔다. 이러한 과정에서 특히 우리 경찰법학계에 이어져 법리의 정립에 어려움을 겪고 있는 영역으로 일반경찰법상 실질적 경찰개념의 유지 여부와 그에 따른 경찰소극의 원칙의 유지 여부, 개괄적 수권조항의 인정 여부, 공공의 질서 개념의 수용가능성, 경찰질서법상 위험 및 위험의 전 단계 개념, 그에 따른 외관상 위험과 위험의 의심 개념 및 위험여부확인조치의 법적 근거와 한계논의 등이 밀도 있게 행해져왔다. 과거 전통적 위험방지법 시대에는 수동적 위험방지론, 경찰소극원칙론에 맞추어 위험, 책임논의가 소극적으로 진행되어 오다가 20세기 후반 기술의 발전으로 대규모조직범죄, 테러위협 등에 비례하여 대처기법도 발전하여 위험/리스크사전대비론이 힘을 받기에 이르렀다. 그러한 상황에서 경찰법은 본래의 객관적 성격에서 멀어지면서 점점 더 주관화의 경향을 띄었고, 그에 근거는 위험방지법의 효과성원칙이다. 이러한 주관화경향에 따라 실질적 경찰개념과 경찰소극의 원칙은 비판되기 시작하였고, 위험의 외관, 의심, 위험여부확인조치와 같은 주관설적 법개념들이 적법한 장치로 인정받고 더 이론적으로 정치화되기에 이르렀다. 또한 경찰법상 책임과 관련해서도 이러한 주관화 경향은 다르지 않아서, 시민에게는 여전히 객관적으로 이해되어야 한다고 하면서 경찰/질서관청에게는 주관적으로 면책이나 위법리스크를 벗어주는 결과를 가져오기까지 하고 있다. 이러한 주관화 경향과 동시에, 효과성원칙도 중요하지만, 객관적 정의원칙, 기본권사상, 법치국가원리에 근거한 비례성사상 등에 따라 위험방지법을 객관적으로 이해하여, 특히 위험을 객관적 개념으로 파악하는 견해가 등장하고 있다. 이들에 의하면 외관상 위험이나 위험의 의심개념 등은 시민에게 불확실성의 리스크를 전가하려는 법개념들이고, 비례성원칙상 이를 적법하다고 볼 수는 없다고 한다. 단 실제 경찰조치를 한 경찰/질서공무원들의 징계책임이나 형사책임에서는 비례성원칙이나 수인기대가능성론을 통하여 면책의 가능성이 있으므로 문제가 없다고 한다. 결론적으로 위험이 갖고 있는 개연성, 위험 그 자체, 현장의 경찰임무수행의 모습 등을 고려할 때 객관설은 너무나 이상적이며, 주관설에 따른 흠 있는 결과를 절충하는 차원의 견해가 현재로서는 타당하며 우리나라에 시사적이라고 보인다.

Abstract

Although the Korean police law system has been developed by accepting the Japanese model, in recent 20 ~ 30 years, domestic scholars have been studying the German police law, which is a model of the continental police law, and have accepted it according to our police law system. In this process, especially in the process of our police law, there are difficulties in establishing the legal system. As a general police law, it is necessary to decide whether to maintain the concept of material police and whether to maintain the principle of police-negativism, the concept of danger or risk in the police order system, the concept of apparent danger and danger-suspicion, and the legal grounds and limitations of measure for investigating danger. In the past, in the era of traditional danger-prevention law, danger and responsibility debates have been progressively pursued in accordance with the principle of passive danger-prevention and the principle of police negativism. However, with the development of technology in the latter half of the 20th century, countermeasures have been developed in proportion to large - scale organized crime and terrorist threat. So the danger-precaution-theory came to power. In such a situation, the police law has become increasingly subjective as it moves away from its original objective nature, and its basis is the principle of effectiveness of the danger-prevention law. According to this subjective tendency, the concept of the material police concept and the principle of the police negativism began to be criticized, and the perceptual concepts such as the appearance of the danger, the suspicion, and the check of the danger have been recognized as legitimate devices and become theoretically politicized. Also, in relation to the responsibility of the police law, this tendency of subjectivity is not different so that the citizens should still be understood objectively, and the police authorities are subject to the subjective exclusion of immunity or illegal risk. In addition to this subjective tendency, the principle of effectiveness is also important. However, there is an opinion that the danger-prevention law is objectively understood according to the principle of justice, idea on fundamental rights in the Constitution, proportion-principle based on rule of law. According to these, the concept of appearance and suspicion of danger are legal concepts to pass the risk of uncertainty to citizens, and it can not be regarded as lawful in proportionality principle. However, it is said that there is no problem because there is a possibility of immunity through the principle of proportionality or the possibility of expectation of the number in the responsibility of criminal responsibility of criminal police officers. In conclusion, objective theorie on danger-concept is ideal, considering probabilities-concept, danger themselves, and the performance of police duties in the field.

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