주민소송의 대상 확장 : 위법성승계론의 당부 - 수원지법 2006구합4586 판결 및 서울고법 2008누35943 판결을 소재로 -

주민소송제도는 주민들이 자신들의 법률적 이익이나 권리의 침해 등과 직접 관련이 없는 경우에도 법과 정의의 수호자적 입장에서 법원에 소송을 제기할 수 있도록 하고, 이를 통하여 지방행정(특히 재무회계적 행정)작용에 대한 주민통제와 사법(司法)적 심판의 가능성을 확장함으로써, 자율과 자치에 부수하는 비리·부조리나 모순·비효율 등의 문제를, 민주주의와 법치주의의 시점과 방법으로 제거하거나 억제하고자 하는 제도이다. 현행법상 주민소송의 대상은 공금의 지출 등 재무회계행위에 한정되어 있는데, 이와 관련하여 주민소송의 대상범위를 실정법의 의미를 벗어나서 지나치게 확대하는 것도 문제겠지만, 이를 너무 엄격하게 또는 형식적으로 해석 운용하는 것도 ‘재정관리나 예산집행의 적정 확보’라는 주민소송의 본래의 취지를 제대로 살릴 수 없다는 점에서 바람직하지 않을 수 있다. 이러한 관점에서, 주민소송에 있어서는 원칙적으로 선행의 비재무회계행위가 아니라 후행의 재무회계행위의 위법 여부가 판단되어야 할 것이지만, 후행의 재무회계행위의 위법사유에는, 재무회계행위 자체의 일반적인 위법사유는 물론이고 다음과 같은 경우들의 위법사유도 포함될 수 있는 것으로 새길 수는 있다고 본다. 즉,① 선행행위의 행정기관과 후행행위의 행정기관이 동일하고, 선행행위인 비재무회계적 행위가 후행행위인 재무회계행위의 직접적인 전제가 되는 관계가 있는 경우로서, 당해 선행행위에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 무효인 선행행위를 전제로 하여 이루어진 후행행위 역시 당연히 무효가 된다고 하여야 할 것이고, 행정기관으로서는 선행행위의 무효 판단 내지 선언을 통하여 부당한 공금의 지출을 막아야 할 의무를 위반한 것으로서 위법한 것으로 볼 수 있을 것이고,② 역시 선행행위의 행정기관과 후행행위의 행정기관이 동일하고 선행행위인 비재무회계적 행위가 후행행위인 재무회계행위의 직접적인 전제가 되는 관계가 있는 경우로서 선행행위에 ‘무효가 아니라’ (단순) 위법사유가 존재하지만 행정기관이 이러한 선행행위의 위법성을 명백하게 인식하였으면서도 후행행위로 나아간 경우에는, 당해 후행의 재무회계행위는 재무회계관련 법규나 예산집행의 적정성 확보차원에서 선행행위의 취소, 변경 등 시정조치를 취하여 부당한 공금의 지출을 막아야 할 의무를 위반한 것으로서 위법한 것으로 볼 수 있을 것으로 본다. ③ 선행행위인 비재무회계적 행위가 후행행위인 재무회계상의 행위의 직접적인 전제가 되는 관계에 있고 선행행위의 행정기관과 후행행위의 행정기관이 서로 다르지만 후행행위의 행정기관이 선행행위의 취소·정지권을 가지는 경우에도, 후행행위의 행정기관이 위법한 선행행위를 취소 또는 정지하지 않고 재무회계적 행위를 하는 것은 역시 후행 재무회계행위가 재무회계관련 법규 내지 부당공금지출예방의무의 위반을 초래하는 것으로서 위법한 것으로 볼 수 있다고 생각한다. 본 논문의 대상사건의 경우에도, 위 ②번의 기준에 따라 원심판결이 선행행위의 위법성 인식 이후에 지속된 공금 지출의 위법성은 인정하였어야 했을 것으로 본다.