계약의 도덕성의 의미 ― Seana Valentine Shiffrin의 효율적 계약파기론 비판을 중심으로 ―
The Morality of Contract — Focusing on Seana Valentine Shiffrin’s Divergence Theory —
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초록
프리드는 계약 구속력의 근거를 의무론적 윤리관에 바탕을 두고 설명함으로써 규범윤리학적 접근법을 활용하여 계약법의 일반이론을 정립하고자 하였다. 쉬프린은 ‘계약 위반에 대한 구제 방법’이라는 구체적인 쟁점을 대상으로 프리드의 이론을 적용함으로써 계약법의 개별적 쟁점들에 대한 분석에 있어서도 규범윤리학적 접근법을 활용할 수 있음을 보여주었다. 약속과 계약의 관계에 관한 쉬프린의 문제제기와 이를 계기로 전개된 후속 연구성과는 다음과 같은 의미를 가진다. 첫째 법경제학적 접근법의 귀결인 효율적 계약파기론은 규범윤리학의 대표적인 관점들 중 하나인 결과론적 윤리관을 반영한 것에 불과하다. 따라서 규범윤리학에 있어서의 다원적 윤리관을 인정하는 한 도덕적 정당성이 인정되기 어렵다. 둘째 의무론적 윤리관으로부터의 비판을 극복하기 위해 등장한 새로운 견해, 즉 효율적 계약파기론을 재구성하여 이행이익 배상도 계약상 의무의 내용을 구성하고 있는 것으로 파악하려는 견해들도 그 논거인 ‘보충적 해석과 그 한계’, ‘효용극대화를 추구하는 묵시적 의사표시의 의제’에 대한 비판론에 대해 제대로 대응하지 못하고 있다. 이처럼 계약 위반에 대한 구제 방법을 계약의 도덕성이라는 관점에서 평가하는 미국의 논의를 검토함으로써 윤리학적 접근법을 원용하는 것이 계약법의 구체적인 제도나 법리에 대한 해석론･입법론을 모색함에 있어서 유용하다는 것을 확인할 수 있다.
Abstract
The main subject of this Article is two influential theories about contract remedies: Seana Shiffrin’s argument that contract law diverges problematically from promissory morality, and Markovits and Schwartz’s recent defense of expectation damages. Both has been trying to explain the theoretical framework for thinking about contract remedies The concept of “efficient breach” is the most famous and influential in the economic analysis of contract law. But it is certainly the most controversial. Markovits and Schwartz’s argue that the criticism from deontological ethics is misplaced, and that efficient breach theory, properly understood, is consistent with deontological obligations. But Shiffrin’s Divergence theory may refute Markovits and Schwartz’s argument effectively and be able to explain the intuitive resistance that most people experience to the concept. It is necessary to refer to Virtue Ethics. As Shiffrin emphasized, failing to complete a contractual relationship is not conducive to virtuous character or to the maintenance of a flourishing community. While efficient breach can overcome deontological ethics, it cannot be justified by virtue ethics unless one is prepared to argue that seeking efficiency is a virtue, or at least that it is not a vice.
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