공법상 강제와 권리제한의 구분 및 법관유보
Unterscheidung zwischen Zwang und Einschränkung von Rechten im öffentlichen Recht sowie Richtervorbehalt
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초록
공법의 영역에서, 특히 형사법(수사)과 행정법(위험방지)의 영역에서 이루어지는 국민의 자유와 권리의제한에 헌법 제37조가 규율하는 법률유보가 어떻게 실현되어야 하는지는, 먼저 자유의 제한과 권리의 제한이 의미하는 바와 법적 규율을 명확히 구분할 수 있어야 한다. 먼저 자유의 제한 중 헌법이 정하는 유형은 헌법 제12조가 규정하는 강제처분 법률유보를 적용받고, 그 유형 중 일부는 다시 헌법 제12조와 제16조가 직접 정하는 법관에 의한 영장주의를 적용받아야 한다. 후자는 바로 헌법적 법관유보를 의미하고, 기본권의 보호영역 내외를 가리지 않고 모든 국민에게 적용된다. 이에 따라 형사법에서의 대표적인 강제처분 유형 중 하나인 검증은 헌법에서 정하는 법관유보의 대상에 포함되지 않으므로, 이를 영장의 대상으로 규정한 형사소송법은 법률적 법관유보를 정한 것으로 볼수 있다. 이러한 차이는 관련자가 기본권 보호영역 내에 위치하는지에 따라 검증처분이 강제수사인지 임의수사인지를 구분하게 한다. 기본권 보호영역 밖에서는 자유나 권리에 대한 침해라는 개념이 성립하지않아 수사기관의 행위가 강제가 될 수 없기 때문이다. 다음으로 최근 새로운 범죄수법과 이에 대응하는 수사기법이 출현함에 따라 법에서 정하는 감청과 같은 새로운 형태의 수사처분의 성격을 형사소송법에서 정하는 기존의 강제수사 유형에 어떻게든 분류하여넣으려는 노력이 이루어지고 있다. 그 근본적인 이유는 새로운 수사처분을 헌법적 법관유보의 영역으로연결하여야 처분의 통제와 인권보장을 최대화할 수 있다는데 있을 것이다. 하지만 무리한 분류보다는 그자체를 새로운 형태의 강제처분으로 인정하고 법률적 법관유보의 대상으로 보아야, 새로운 수사기법을 개발하고 수사처분의 유형을 다양화하여 복잡다기화하는 사회와 범죄양상에 대처할 수 있을 것라고 생각된다. 마지막으로 권리를 제한하는 처분의 경우, 헌법 제37조에 의한 법률유보만 충족하여 법적 근거만을 두면 적법한 처분이 된다. 그런데 중요한 기본권을 제한하는 경우 법률적 법관유보를 규정하는 경우도 생겨난다. 이 경우의 법관유보는 영장의 형태를 갖추기도 하지만 허가나 승인과 같은 절차적 검토권의 형태를 띠기도 한다. 이러한 입법은 최근 형사법내의 행정법 영역에서 특징적으로 나타나는데, 스토킹처벌법, 가정폭력처벌법, 아동학대법과 같은 사회적 약자 보호법 내에서 반복적 피해발생의 예방과 관련된 처분이 법관유보의 주 대상이다. 그런데 이러한 법관유보의 도입은 인권보장 차원에서만 평가할 것이 아니라 행정의 합목적성이나 효율성 차원에서도 검토하여야 한다. 특히 수사처분이 아닌 위험방지처분의 경우는 그 시간과 절차적 지연으로 처분의 목적을 달성할 수 없게 할 수도 있기 때문이다. 많은 경우 도입 자체가 자제되거나 사후 통제적 형태로 도입됨이 적절할 수 있다.
Abstract
Um zu verstehen, wie der im Artikel 37 des Verfassungrechts geregelte Gesetzesvorbehalt hinsichtlich der Einschränkung der Freiheiten und Rechte der Bürger im Bereich des öffentlichen Rechts, insbesondere in den Bereichen des Strafrechts (Ermittlung) und des Verwaltungsrechts (Gefahrenabwehr), verwirklicht werden soll, ist es zunächst notwendig, klar zu unterscheiden, was unter Freiheitsbeschränkungen und Rechtsbeschränkungen zu verstehen ist und welche gesetzlichen Regelungen dabei gelten. Erstens unterliegen die im Verfassungsrecht festgelegten Arten von Freiheitsbeschränkungen dem im Artikel 12 des Verfassungsrechts festgelegten Gesetzesvorbehalt von Zwangsmaßnahmen, und einige dieser Arten unterliegen dem in den Artikeln 12 und 16 des Verfassungsrechts direkt festgelegten Prinzip vom richterlichen Befehl(Warrant Requirements). Letzterer bezeichnet den verfassungsmäßigen Richtervorbehalt und gilt für alle Bürger, unabhängig davon, ob sie sich innerhalb oder außerhalb des Schutzbereichs der Grundrechte befinden. Dementsprechend ist der Augenschein, der eine der repräsentativen Arten von Zwangsmaßnahmen in der Strafprozessordnung darstellt, nicht in dem im Verfassungsrecht festgelegten Gegenstand des Richtervorbehalts enthalten, sodass die Strafprozessordnung, die sie als Gegenstand eines Richterbefehls vorsieht, als Begründung eines rechtlichen Richtervorbehalts angesehen werden kann. Dieser Unterschied bestimmt, ob es sich bei dem Augenschein um eine zwingende oder freiwillige Untersuchung handelt, je nachdem, ob sich die betroffene Person im Geltungsbereich des Grundrechtsschutzes befindet. Denn der Begriff der Freiheits-oder Rechtsverletzung existiert außerhalb des Schutzbereichs der Grundrechte nicht und kann daher auch das Handeln der Ermittlungsbehörden kein Zwang werden. Da in jüngster Zeit neue kriminalistische Methoden und entsprechende Ermittlungstechniken aufgetaucht sind, werden Anstrengungen unternommen, um die Art der neuen Formen von Ermittlungsmaßnahmen, wie beispielsweise das Abhören von Telefongesprächen, die gesetzlich vorgeschrieben sind, in die bestehenden Arten von zwingenden Ermittlungen einzuordnen, die in der Strafprozessordnung vorgeschrieben sind. Der grundlegende Grund hierfür besteht darin, dass neue Ermittlungsmaßnahmen mit dem Bereich des verfassungsrechtsmäßigen Richtervorbehalts verknüpft werden müssen, um eine maximale Kontrolle über die Ermittlungsmaßnahmen und den Schutz der Menschenrechte zu erreichen. Anstatt es jedoch zwangsweise zu kategorisieren, bin ich der Meinung, dass wir, wenn wir es an und für sich als eine neue Form der zwingenden Ermittlungsmaßnahmen anerkennen und als Gegenstand eines rechtlichen Richtervorbehalts betrachten, in der Lage sein werden, neue Ermittlungstechniken zu entwickeln und die Arten der Ermittlungsmaßnahmen zu diversifizieren, um mit der komplexen und vielfältigen Gesellschaft und kriminellen Lage fertig zu werden. Schließlich wird eine rechtsbeschränkende Maßnahme nur dann rechtmäßig, wenn sie dem Gesetzesvorbehalt im Artikel 37 des Verfassungrechts genügt und eine gesetzliche Grundlage hat. Allerdings gibt es auch Fälle, in denen ein Richtervorbehalt vorgesehen sind, wenn wichtige Grundrechte eingeschränkt werden, Der Richtervorbehalt kann in diesem Fall die Form eines richterlichen Befehls haben, kann aber auch die Form einer Verfahrensüberprüfung, wie etwa einer Erlaubnis oder Genehmigung, annehmen. Eine derartige Gesetzgebung ist insbesondere für den Bereich des Verwaltungsrechts innerhalb des neueren Strafrechts charakteristisch. Dort sind Maßnahmen zur Verhinderung wiederholender Schädigungen die Hauptziele von Richtervorbehalte in Gesetzen zum Schutz von sozialen Schwachen, wie etwa im Gesetz zum Schutz vor Nachstellungen, vor häuslicher Gewalt und vor Kindermisshandlungen. Allerdings sollte die Einführung eines solchen Richtervorbehalts nicht nur im Hinblick auf den Schutz der Menschenrechte, sondern auch im Hinblick auf die Angemessenheit und Effizienz der Verwaltung bewertet werden. Insbesondere wenn es sich eher um eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr als um eine Ermittlungsmaßnahme handelt, können die zeitlichen und prozessualen Verzögerungen dazu führen, dass der Zweck der Maßnahme nicht erreicht werden kann. In vielen Fällen kann es daher sinnvoll sein, auf die Einführung ganz zu verzichten oder sie als Gestalt vom nachträglichen Richtervorbehalt einzuführen.