형법상 독자적 개념형성권의 인정여부 - 형법상 구성요건해석에 있어서 민법상의 개념 및 이론이 미치는 영향 -
Conflict between subsidiarity of criminal law and the unity of legal system
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구성요건의 해석과 관련하여 형법에서만 사용되는 고유한 개념의 경우에는 형법규정의 의미와 내용을 위와 같은 전통적인 논증방법을 사용하여 독자적인 견지에서 밝히면 되나 구성요건의 해석에 있어서 타법영역과 일정한 연관성을 가지는 경우에는 그 의미와 내용을 밝히는 논증과정에 있어 한 가지 더 고려해야 될 요소가 발생한다. 즉 타법영역(특히 민법)에서 사용되는 용어와 동일한 용어가 형법에서 사용되고 있는 경우 그 의미내용을 동일한 것으로 보아야 할지(개념상의 종속성), 동일한 용어가 사용되고 있지는 않지만 공통요소와 관련된 경우와, ‘타법영역에서 발달된 제도를 형법에서 수용할 수 있을 것인지 여부(내용상의 종속성)와 관련하여 ① 타법영역의 해석에 종속되는지 여부와 그 여부판단에 대한 근거를, ② 만약 종속된다면 어느 정도까지 종속되어야 하는지 등이 논증과정에서 밝혀져야 한다. 특히 타법영역에 종속되어야 한다는 주장은‘법질서의 통일성’이라는 테제를, 그리고 독자적으로 해석해야 한다는 주장은‘형법의 독자성’이라는 테제를 논증에 있어서 정당성의 근거로 내세우고 있다. 하지만 각 테제가 정당성을 얻기 위해서는 논란이 되는 각각의 쟁점에 대해서도 논리적 일관성을 유지해야 하는 것은 법적안정성의 측면에서도 당연한 일이다. 따라서 본고에서는 본 논문은 형법의 종속성이 문제되는 모든 사례를 대상으로 삼은 것이 아니라 문헌에서 엿보이고 있는 ‘법질서의 통일성’이라는 테제가 논증도구로서 적합하지 않는다는 점을 논의의 대상으로 삼았고 이를 위해 개별 법규가 타법영역에 왜 일정부분 종속될 수 밖에 없는지를 (1) 부분법 질서로서의 성격과 (2) 형법의 보충적 성격으로부터 도출하였다. 즉 법질서의 통일성은 법체계가 모순 없이 일관되게 구성되어야 한다는 요청과, 원리 일관성만으로 끝나는 개념이 아니라 해당 원리의 수용가능성과 함께 이해되어져야 한다는 점을 적시하였다.
Abstract
The condition of crime in the provisions of the criminal law should be understood under the whole context of national legal system. Especially, the conditions of offense concerning proprietorship in criminal law depend on both the proprietorship and transfer of the real right in private law. The private law system adapts itself to the rapidly changing society. The same applies to its theories and judiciary laws. However, it seems that those of the criminal law often fail to catch up. As a result, the gap can be found between the criminal law and the private law. To solve the gap between the crimainal law and the private law are used the principle,‘the unity of lega system and ’subsidiarity of criminal law’. This thesis, originated with the confrontation between the civil laws and the criminal laws, aims to study the relationship between the civil law and the criminal law.
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