실체적 경합범에 있어서 흡수주의의 의미 - 일본에서의 논의 및 판례를 중심으로 -
The principle of absorption in the real concurrence of crimes - Focusing on the rationale of Japanese precedents -
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초록
이제까지 실체적 경합범에 있어서 처단형의 결정에 관한 문제는 그 처벌방식에 대한 이해가 전제되어야 함에도 불구하고 형법이 규정하고 있는 가중주의, 흡수주의, 병과주의의 의미에 대한 연구가 충분하지 못하였다. 예를 들어 흡수주의의 의미에 관한 검토에 있어서, 형법 제38조 제1항 제1호가 규정하고 있는 “가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄의 정한 형으로 처벌한다.”의 의미에 관하여 학설 및 판례의 태도가 어떠한가에 대해 충분히 검토되지 못하였다. 즉 흡수주의의 본질에 관한 부분으로서 실체적 경합범의 처벌을 위해서는 실체적 경합범 관계에 있는 수죄 중 1개의 죄에 대해서 사형 또는 무기형에 처할 때에 부과되지 않게 된 형에 관련된 죄에 관한 취급에 관해서도 명확히 검토될 필요가 있으나 현재까지도 실무적 영역으로서 취급되어 이론적 검토가 이루어지지 못한 부분이 그러하다. 이러한 부분에 있어서 경합범 관계에 있는 1개의 죄에 대해서 사형 또는 무기형에 처할 때에 부과되지 않게 된 형에 관련된 죄를 불문에 붙인다는 취지가 아니라, 그 형을 사형 또는 무기형에 흡수시켜, 이처럼 흡수된 것을 합쳐서 그 죄를 처벌한다는 일본 최고재판소결정은 실체적 경합범에 있어서의 흡수주의의 취급에 하나의 판단 근거를 제시하고 있어 참고가 된다. 그리고 본고는 그 이론적 근거로서 실체적가중범의 가중주의 적용으로서 긍정되는 ‘경합의 이익’에 근거하고 있고, 그 반대해석으로서 흡수주의에 있어서 ‘경합의 불이익’의 경우의 존부(存否)를 검토한 것이다. 이는 피고인이 범한 수개의 죄에 대한 성립이 전제가 되며, 실체적 경합범의 취급에 있어서 수죄에 대한 개별적⋅실질적 평가를 중시해야만 하는 점과, 경합범의 동시심판의 효과에 의해 각 죄에 관한 유기형 또는 무기형의 합산의 정도가 실질적으로 무기형 또는 사형에 상당하는 경우(경합에 의한 불이익)가 인정된다는 것을 근거로 하고 있다(예를 들어, 단기집행유예부 징역형과 실형을 두고 다투는 사례에서는 종종 경합의 이익이 부정되는 것과 같은 의미이다).
Abstract
Article 38 (1) (i) of Korean Criminal Code provides about concurrent crimes that when punishment specified for the most severe crime is a death penalty or imprisonment for life or imprisonment without prison labor for life, the punishment provided for the most severe crime shall be imposed. It's regarded to pronounce the principle of absorption. However, researches about the meaning of the provision haven't been done enough. According to precedents, even if each of concurrent crimes itself doesn't deserve a death penalty or imprisonment for life with or without labor, a court may impose the punishment when it thinks total responsibility of those crimes amounts to it in the light of the sentencing standard. Because it's needed to clarify how it can be possible as the principle of absorption, a recent judgment of Japanese Supreme Court would be helpful. The Court held that the principle of absorption doesn't disregard less severe crimes, but considers them by making their punishments absorbed into a death penalty or imprisonment for life with or without labor. This article discusses "disadvantage of merger" as an implied reading of "advantage of merger" in the principle of absorption. Although even concurrent crimes should be evaluated respectively, it's reasonable to think that the total amount of calculated punishments may substantially reach a death penalty or imprisonment for life with or without labor.
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