실체적 경합범에 있어서 가중주의의 적용에 관한 검토
A study on the aggravation of punishment
3
조회
0
다운로드
5
인용
0
참고문헌
키워드
초록
죄수론에 관한 최근의 논의는 어느 1개의 행위가 복수의 구성요건을 실현한 경우와 복수의 행위가복수의 구성요건을 실현한 경우에 이들이 어떠한 관계에 있는지 여부를 이른바 경합론의 문제로서 논의하고 있다. 예를 들어, 피해인원의 수는 같을지라도 한 번에 3명을 살인한 것과 세 번에 걸쳐 한명씩 살인한 것에는 형법적 평가에 차이가 존재한다. 이는 결과불법뿐만 아니라 행위불법도 동일한 가치로서 형법의 불법을 형성한다는 전제 하에서 본다면 행위불법적 관점에서 양자는 분명히 구별된다. 또한 세 번에걸쳐 한명씩 살인한 경우에는 수죄로서 실체적 경합범에 해당되는지 여부가 문제가 된다. 가령 가장중한죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하지만, 가장 중한죄에 정한 형이 유기자유형인 경우에는 개별범죄에 대한 형의 병과가 아니라 가중주의의 적용을받게 된다. 이렇게 실체적 경합범에 대해 가중주의가 적용될 경우 경합범 관계에 있는 수죄 중 가장 중한죄의 상한을 가중하여 형성된 형(刑)을 처단형으로 정하는 가중단일형주의를 우리 형법이 취하고 있지만, 이러한 가중주의의 법적성질에 대한 검토는 충분하지 못하였다. 이러한 가중주의의 본질에 대해서 일본은 각 죄에 대해 개별적인 양형판단을 한 후 이를 합산하여 구체적인 형을 결정하는 방식(개별적 양정설)과 단형의 범위 내에서 실체적 경합범 전체에 대한 구체적인형을 결정하는 방식(전체적 양정설)으로 구분하여 설명하고 있다. 따라서 본 논문에서는 실체적 경합범에 있어서 경합가중의 의미를 검토함에 있어 수죄의 과형(科刑)에 대한 연혁적 고찰을 비롯해 일본의 경합론 및 판례를 검토한다. 이를 통해 형법 제38조 제1항 2호가 정하고 있는 가중주의의 의미와 그 한계를밝히고자 한다.
Abstract
It is important and difficult process in the criminal law to decide whether an act or a set of acts constitutes a single crime or several crimes. The decision is important not only as a practical matter but also as a normative one. This is referred to as “the number of crimes”, which is directly related to the number of penalties. Its focus is especially on how we should determine the total amount of penalties if an act or a set of acts is found to constitute several crimes. Therefore, it is critical that we consider “the number of crimes” very carefully on the basis of the normative character of the criminal law. There are three types of “several crimes” in the Korean criminal law system. They are the conceptual concurrence of crimes, the real concurrence of crimes, and the narrowly-defined several crimes. In the case of the real concurrence of crimes, it’s also treated as several distinct crimes in the law of criminal procedure, although the punishments of those crimes will be consolidated as stipulated in Korean Penal Code Article 38. For example, when the crimes for the consolidated punishment include two or more crimes punishable by imprisonment with or without work for a definite term, the maximum term of the punishment to be imposed for such crimes shall be half as much again as the maximum term prescribed for the crime of the greatest punishment, but may not exceed the total of the maximum terms of the punishments prescribed for each of the crimes (cf. Article 38 paragraph 1 (2)). This is called the aggravation for the consolidated punishment. To date, there have not been many detailed reviews or studies of the aggravation of punishment, and therefore it is necessary to understand the historical context of the aggravation of punishment to comprehend its legal nature. Also, a comparison to Japanese theories and cases will help to clarify the meaning and limitations of the aggravation of punishment.
참고문헌 (38)
- 김성돈, "형법총론" (2014), 성균관대학교출판부
- 서보학, "새로쓴 형법총론" (2014), 박영사
- 배종대, "형법총론" (2008), 홍문사
- 신동운, "형법총론" (2014), 法文社
- 법문사, "형법총론" (2014), 법문사
- 김성돈, "형법각론" (2013), 성균관대학교출판부
- 김일수, "새로쓴 형법각론" (2009), 박영사
- 배종대, "형법각론" (2006), 홍문사
- 오영근, "형법각론" (2010), 박영사
- 이재상, "형법각론" (2009), 박영사
- 임웅, "형법각론" (2015), 법문사
- 법무부, "독일형법" (2008)
- 權五杰, "實體的 競合의 要件과 處罰", 비교형사법연구, 6(2-1), pp.315~342 (2004), 한국비교형사법학회
- 김성돈, "형법상 죄수론의 구조", 형사법연구, (9) (1997)
- 이경열, "개정형법 제39조 적용상의 문제", 형사정책연구, 18(3), pp.321~354 (2007), 한국형사정책연구원
- 浅田和茂, "刑法総論" (2007), 成文堂
- 井田良, "講義刑法学⋅総論" (2008), 有斐閣
- 大谷實, "刑法講義総論" (2009), 成文堂
- 川端博, "刑法" (2014), 成文堂
- 城下裕二, "量刑理論の現代的課題" (2009), 成文堂
- 只木誠, "罪数論の研究" (2009), 成文堂
- 西田典之, "注釈刑法第1巻 (1条∼72条)" (2010), 有斐閣
- 前田雅英ほか, "条解刑法" (2007), 弘文堂
- 伊藤渉, "併合罪の科刑についての考察", 東洋法学, 53(1) (2009)
- 井田良, "併合罪と量刑— 新潟女性監禁事件 最高裁判決をめぐって", ジュリスト, (1251) (2003)
- 岡上雅美, "併合罪の場合における量刑判断の方法—新潟女性監禁事件", 法学教室(判例セレクト2003), (282) (2003)
- 鹿野伸二, "新しい時代の刑事裁判:原田國男判事退官記念論文集" (2010), 判例タイムズ
- 曽根威彦, "併合罪加重における罪数処理—新潟少女監禁事件最高裁判決を中心として—", 現代刑事法, 54(10) (2003)
- 只木誠, "安廣文夫先生古稀祝賀記念論文" (2015), 成文堂
- 只木誠, "罪数論⋅量刑論", 法律時報, 81(6) (2009)
- 只木誠, "刑法47条の法意", ジュリスト増刊, (1269) (2004)
- 中野次雄, "刑事法講座 第7巻補巻" (1953), 有斐閣
- 長井秀典, "量刑実務大系第1巻(量刑総論)" (2011), 判例タイムズ社
- 永井敏雄, "刑法47条の法意ほか—最高裁平成成15⋅7⋅10第一小法廷判決—", ジュリスト, (1258) (2003)
- 松宮孝明, "刑法47条による併合罪加重の方法", 法学セミナ〡, (587) (2003)
- 松本時夫, "併合罪と刑の量定について", 研修, (667) (2004)
- 原田國男, "新潟女性監禁事件最高裁判決について", 現代刑事法, (68) (2004)
- 古江頼隆, "併合罪における量刑判断の方法(刑法47条)について判示した最高裁判決(新潟.少女監禁事件)", 法律のひろば, 56(11) (2003)