조선시대 詞訟에서 제기되는 문서의 眞正性 문제들

필자는 ‘1578년 노비결송입안 傳准’ 문서 (이하 ‘1578년 문서’로 약칭함)를 읽으면서 이 문서는 ‘현대 증거법’의 ‘진정성(authentication)’ 개념을 도입하여 분석하면, 한편으로는 조선시대의 문서관련 ‘실무(practices)’를 이해하는데 유용하고, 다른 한편 1906년의 토지·가옥증명규칙의 역사적 의미를 공증의 역사의 차원에서 깊이 이해하는데도 유용할 것이라는 直感을 하게 되었다. Ⅱ에서는 ‘多勿沙里(班春)등 노비소유권분쟁’에서 제기된 진정성 문제의 개요를 정리하고, Ⅲ에서는 현대증거법의 ‘증거연쇄’ 개념으로 포섭할 수 있는 조선시대 사송실무의 여러 모습들을 포착하려고 한다. ‘증거연쇄’ 문제도 넓은 의미의 진정성 문제에 포섭되는 문제이기 때문이다. 다음에 어느 나라 어느 장소에서든 증거의 진정성을 확보하려는 노력이나 제도적 장치가 있게 마련이다. 따라서 Ⅵ에서는 증거의 진정성을 확보하려는 법제적 장치의 일환으로 조선시대의 보통법으로 채택된 대명률과 일종의 특별법격인 국전의 처벌조항들을 추적하여 조선시대 입법자의 의도를 다소간 헤아려 본다. 다음에 神이 아닌 이상 어느 누구도 ‘증거·문서의 진정성을 용이하게 정확히 가늠’할 수는 없다. 인간으로서는 ‘증거·문서’의 생성·보존요건을 규제하여 그것들의 생성과 보존 단계에서 일정한 조건을 구비하면 진정한 것으로 추정(이를 ‘진정성 추정’이라 한다)하는 제도적 장치(regime)를 만들어 그 장치를 활용하는 것이 인류사의 보편적인 대응방식이다. ‘公證(notary)체제의 역사’라는 관점에서 한국근현대사를 바라보면 대체로 (1) 조선시대의 ‘立案·立旨의 공증체제’가 (2) ‘1906년의 토지·가옥증명규칙의 공증체제’의 과도기를 경유하여 (3) 현대한국의 ‘각종 臺帳-登記簿·家族關係簿) 공증체제’로 진화해 갔다고 말할 수 있다. 이런 맥락에서 Ⅴ에서는 ‘1906년의 토지·가옥증명규칙과 그 시행세칙’을 분석대상으로 삼아 그것이 (1) 조선시대의 ‘입안·입지의 공증체제’와 어떻게 다른가 하는 점을 대략적으로 분석한다. Ⅵ에서는 이상의 분석결과를 요약하고 차후의 연구과제를 제시한다. 이 논문의 결론은 다음과 같다. 첫째, 조선시대 詞訟에서 官僚와 民人들이 문서의 ‘진정성(립)’이나 그에 필적하는 다른 추상적인 개념을 만들어 사용한 것은 아니지만 현대증거법에서 ‘진정성’이라는 추상적 개념으로 포섭하는 문제를 현실에서 인지하고 있었고, 당시 사람들은 사실상 이 문제를 소송상 주장하고, 반박하고, 재반박하는 담론을 전개하고 있었다. ‘1578년 문서’는 이 점을 입증하여 주는 문서이다. 현대한국의 민사소송법은 문서의 ‘진정성’ 개념을 사용하고 있고 형사소송법도 증거의 ‘진정성’ 개념을 사용하고 있는데 ‘1578년 문서’의 심층분석을 통하여 그 개념의 유용성은 19세기 말 일본인들에 의하여 이른바 ‘근대적인 사법제도’가 移植되기 이전에도 이미 조선시대의 관료나 쟁송 당사자들에게 소박하게나마 알려져 있었음을 알 수 있다. 둘째, ‘공증체제의 역사’라는 관점에서 한국근현대사를 바라보면 대체로 (1) 조선시대의 ‘입안·입지의 느슨한 공증체제’가 (2) ‘1906년의 토지·가옥증명규칙의 공증체제’라는 과도기를 경유하여 (3) 현대한국의 ‘대장-등기부 공증체제’(가칭)로 진화되어 갔다고 말할 수 있다. 이 논문에서는 (1)의 체제가 봉착한 구체적 문제를 드러내 (2)의 단계와 어떤 차이가 있는지를 논증하였다. 이 논문에서는 ‘로마와 서양 중세에서 발전한 公證人(notary) 제도와의 비교’라는 시각을 전혀 부각시키지 못하였다. 향후에 이런 비교사적 시각에서 (1) 조선시대의 ‘입안·입지의 공증체제’, (2) ‘1906년의 토지·가옥증명규칙의 공증체제’, (3) 현대한국의 ‘대장-등기부 공증체제’를 재검토해 볼 필요가 있다.