권리성의 인정과 회복할 수 없는 손해— 대상결정 : 대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정 —
A Study on the Conceptualization of Interest as a Right and Irreparable Injury
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초록
대상결정은 영업의 이익을 법률상 보호할 가치가 있는 이익으로 인정하면서 그 침해행위에 대한 금지청구를 인용하였다. 최근에는 본안사건으로 매우 유사한 사안의 같은 취지의 판결까지 선고되었다. 그래서 대상결정을 분석해 보았다. 그 결과 선택적 권리성 인정(opt-in) 방식을 채택하고 있는 대한민국에서도 실로 오랜만에 영업권이란 새롭고 독자적인 권리를 인정하였다는 사실을 알 수 있었다. 이런 과정에서 선택적 권리성 인정 방식보다는 포괄적 권리성 인정 방식이 권리자의 의사에 의하지 않는 비자발적 권리이전의 가능성을 차단해 줌으로써 자유롭고 합리적인 개인의 의사에 의해 자발적인 거래가 이루어짐으로써 자원을 배분적으로 효율적으로 활용할 수 있는 최상의 방법이란 것을 알 수 있었다. 대상결정이나 인격권 인정의 대법원판례 등에서도 대법원은 ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건이 마치 필요한 것처럼 설시하는 경우가 있으나, ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건은 보통법계 국가에서 재판제도 발전의 과정에서 형성된 법원칙으로 보통법원과 형평법원이 통합되는 등 제도의 변화에 따라 폐기된 법원칙에 불과하여 무분별한 도입은 자제되어야 한다. 더구나 금지청구권을 불법행위의 법률효과로서 접근하는 시도도 병렬적 관계의 구제수단을 수직 계열화하는 오류를 범하고 있다. 따라서 대법원은 현재 또는 장래의 권익 침해에 대해 금지청구권을 인정함으로써 좀 더 적극적으로 권리성을 인정할 필요가 있고, 나아가 금지청구권을 인정함에 있어 ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건 보다는 가능성, 필요성, 적정성과 같은 보다 직접적인 사정을 요건으로 삼아 심사할 필요가 있다. 또한 금지청구권을 입법적으로 도입함에 있어 불법행위와는 독립된 별개의 권리 침해에 대한 구제수단의 일종으로 도입하여야 하며, ‘회복할 수 없는 손해’라는 요건보다는 가능성, 필요성, 적정성이란 보다 밀접한 요건을 규정해 도입할 필요가 있다.
Abstract
This Korean Supreme Court’s ruling on a business interest is estimated to create a new kind of right by conceptualizing the business interest as right(like right on the business method). The Court continues ruling in the same way on the similar subject matters since then. The Court has taken very firm stance to limit injunctive protection only to the victim who is interfered with her/his proprietory interest and the like(opt-in protection). After full lengthy analysis on the above ruling I insist on the crucial change of the approach from opt-in protection to opt-out protection by endowing almost all aggrieved victim with injunctive protection. By doing this, our private law enforcement system may enhance the total social welfare more allocative-efficiently. The Court’s ruling wrongfully recognized irreparable injury on the business interest as a kind of requirement of injunctive relief. Irreparable injury rule had been molded in the medieval England era when its court system was divided with two, the king’s courts and the equity court, and has been almost given up. Injunctive relief has been misunderstood as a legal effect of damages in Korea for the influence of the Japanese legal scholarship. The Korean Ministry of Justice proposed several times bills including the relevant provisions based on the above misbelief. I insist that the Court should not review the injunctive cases requiring to show irreparable injury on the interest. Instead the Court should try to find capability, necessity, and adequacy on the cases before endowing the aggrieved party with injunctive protection.
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