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긴급조치와 관련한 국가배상책임에서 재판상의 불법의 문제-대상판결: 대법원 2022.8.30. 선고 2018다212610전원합의체판결

The problem of judicial injustice in state liability for emergency measures

김중권
대한변호사협회 (Korean Bar Associtaion)|2022|인권과 정의 (Human Right and Justice)|제510호|pp. 109-124|DOI 10.22999/hraj..510.202212.006

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조직과실국가책임법긴급조치유책주의입법적 불법재판상의 불법VerschuldensprinzipStaatshaftungsrechtNotstandsmaßnahmenlegilatives Unrechtjudikatives UnrechtOrganisationsverschulden
주제분류법학

초록

긴급조치의 위헌·위법성의 확인이 국가배상책임의 인정으로 이어지지 못한 상황이 법논리적으로는 수긍될 수 있는 면이 있긴 하나, 모순적 상황인 것은 분명하다. 엄혹한 지난 시절의 결과로써 법학적 형식주의와 정치적 실질주의는 종종 충돌하곤 하는데, 지나간 역사와 현재의 문제상황에 대해 반복된 물음을 제기하여 법치국가원리적 대응을 마련하여야 한다. 긴급조치와 관련한 사법적 판단과 역사적 판단의 괴리는 어떤 식이든 법치국가원리의 차원에서 해소되어야 하는데, 여기서 결정적인 장애가 국가배상책임에서의 공무원의 고의나 과실과 같은 주관적 책임요소의 존재이다. 대상판결이 기왕의 국가배상책임에서 판례가 전개한 기조와 거리를 두는 접근방식을 통해 국가배상책임을 적극적으로 인정한 점은 호평할 만하나, 행정법도그마틱상으로 심각한 문제점이 있다. 특히 재판상의 불법의 인정여부에 침묵하여, 결과적으로 국가적 불법에서 司法的 不法은 제외되었다. 사실 대상판결의 관심사는 재판상의 불법성 문제이다. 국가배상책임의 인정과는 별개로 긴급조치와 관련한 재판상의 불법 문제는 결코 사라지지 않는다. 이제부터 본격적인 논의가 필요하다.

Abstract

Auch wenn die Situation, in der die Feststellung zur Verfassungswidrigkeit und Rechtswidrigkeit der Notstandsmaßnahmen nicht zur Anerkennung der Staatshaftung geführt hat, rechtslogisch hinnehmbar ist, ist aber auch klar, dass eine widersprüchliche Situation verursacht ist. Als Folge der harten Vergangenheit prallen Rechtsformalismus und politischer Realismus oft aufeinander und ist deshalb notwendig, auf der Grundlage des Rechtsstaatsprinzips eine geeignete Lösung zu finden. Dafür sollen vor allem wiederholte Fragen zur Vergangenheit und zur gegenwärtigen Problemlage gestellt werden. Die Diskrepanz zwischen gerichtlicher und historischer Beurteilung in Bezug auf Notstandsmaßnahmen muss auf der Ebene des Rechtsstaatsprinzips jedenfalls aufgelöst werden. Dabei ist das entscheidende Hindernis die subjektive Voraussetzung für Verschulden, wie Vorsatz oder Fahrlässigkeit, im Bereich des Staatshaftungsregimes. Es ist prinzipiell lobenswert, dass das hier behandelte Urteil die Staatshaftung durch einen Ansatz aktiv anerkannt hat, der sich von dem durch ständige Rechtsprechung traditionell entwickelten Grundprinzip distanziert. Jedoch findet sich noch ein ernstes Problem in Bezug auf die Verwaltungsrechtsdogmatik. Insbesondere schwieg das Urteil darüber, ob judikatives Unrecht anerkannt werden sollte. Folglich wurde gerichtliches Unrecht von der staatlichen Rechtswidrigkeit ausgeschlossen. Tatsächlich ist das Hauptanliegen des Urteiles die Frage nach dem judikativen Unrecht. Abgesehen von der Anerkennung der Staatshaftung gegen Notstandsmaßnahmen verschwinden die rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Notstandsmaßnahmen nicht. Von nun an ist eine ernsthafte Diskussion erforderlich.

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