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논문KCI 등재

법철학에서 관습이 왜 중요한가? ―관습의 본질과 법규성에 대한 새로운 이해―

Why does Custom matter in Jurisprudence? ―A Fresh Understanding on the Nature and Legality of Custom―

이현경
한국법철학회 (Korean Association Of Legal Philosophy)|2021.08|법철학연구 (Korean Journal of Legal Philosophy)|제24권 제2호|pp. 441-502

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관습법법실증주의관습Authority권위Custom관습법의 역설상향식 메커니즘관습법철학Customary LawParadox of Customary Lawlegal PositivismTop-down MechanismJurisprudence of Custom
주제분류법학

초록

소위 ‘탈관습적 시대’로 불리는 오늘날 법이론과 법실무에서 관습(법)은 흔히 무관심과 냉대의 대상이 되어왔다. 국가법체계 안에서 관습법은 개념적 잉여가 아니냐는 회의론과 함께 관습의 역할은 종종 ‘법이론의 퍼즐’로도 논해진다. 한편, 법철학의 관점에서 보면, 관습법의 문제는 여러 차원에서 매우 중요하다. 특히 법실증주자들에게 있어 관습법의 법적 지위 문제는 그들의 법개념관 안에서 반드시 풀어야 할 난제이자 이론의 성패를 좌우할 만한 도전적 과제였다. 반면 풀러 식의 비실증주의 진영에서 보면, 법의 상호작용성과 개방성을 강조하기에 가장 좋은 창구가 관습법일 수 있다. 이렇듯 관습의 문제에 어떻게 대처하는지에 따라 각각의 법철학 이론의 완결성과 가치가 평가된다. 이 글에서 필자는 우선 관습의 본질과 법적 위상을 둘러싼 법철학 논쟁사를 비판적으로 검토하고,(Ⅱ) 특히 명령주의적 실증주의나 회의론적 전통에서 문제시해온 ‘관습 없는 관습법’과 ‘관습법의 역설’ 현상을 중심으로 무엇이 관습을 ‘문제적’으로 만드는지를 논한다.(Ⅲ) 그리고 관습(법)의 본질에 대한 새로운 이해를 위한 기초적인 분석틀로 ① “관습=관행*습관(화)”라는 정식을 제안하면서, ② 규범적 실천 설명법을 검토한다.(Ⅳ) 이렇게 규명된 관습의 특유성에 기초하여 관습의 권위와 법규성의 근거를 논한다.(Ⅴ) 마지막으로, 적절히 재구성된 법적 관습 이론은 법철학의 난제가 아니라 국제관습법까지 포괄한 포용적인 법개념관의 토대가 되며, 관습법이 시대착오적인 법원이 아닌 미래사회를 위한 연성법규범의 다른 이름이 될 수 있음을 전망하면서 글을 맺는다.(Ⅵ)

Abstract

Today in the so-called ‘post-customary era,’ custom(ary law) has often been neglected and disfavored in both legal theory and practice. Along with the skepticism that customary law is merely a redundancy in the domestic legal system, the role of custom is often called a ‘jurisprudential puzzle.’ In the philosophy of law, in contrast, customary law is an important subject in many dimensions. For legal positivists, the legal status of customary law has been a dilemma that had to be solved in accordance with their concept of law, the outcome which would the theory’s persuasiveness. In a Fullerian non-positivist perspective, conversely, customary law can be a medium which shows the interactiveness and openness of law. Thus how we cope with custom can be decisive in valuating the coherence and validity of a theory of legal philosophy. In this article, the author first examines the history of legal-philosophical arguments concerning the nature and legal status (II.), and focuses on phenomena of ‘customary laws wi thout customs’ and ‘the paradox of customs,’ which were indicated as troubles by positivists adhering to command theory and in the skeptistic tradition, to point out what makes custom so ‘problematic.’ (III.) The author (i) sets forth the formula of “custom = convention * habit(uation) as the basic framework for a new perspective on the nature of custom(ary law), (ii) with an introduction to Postema’s normative practice account (IV.). As a conclusion the author remarks that a properly reconstructed theory on legal customs can work, instead of a troublesome dilemma, as the basis for a inclusive concept of law embracing international customary laws in its sphere, and speculates that customary law can ―instead of being an outdated source of law― be reshaped as a soft-law norm for future society (VI).

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