하자 있는 보험계약체결에 가담한 자에 대한 사기죄 실행착수여부의 판단과 방조범의 성립여부 - 대법원 2013. 11. 14. 선고, 2013도7494 판결 -

제3자가 피보험자로 속이고 하자있는 보험계약을 체결한 후 다른 공범자가 동 보험계약에 기하여 보험회사에 보험금을 청구하여 수령한 경우, 보험계약체결행위에 가담한 제3자는 사기죄의 공동정범으로 볼 수 없고 다만 사기방조행위로 볼 수 있다는 대법원의 판결을 살펴보았다. 이 판결은 하자있는 보험계약체결행위에 대하여 단순히 사기죄의 공동정범을 인정하지는 않겠다는 결론으로서 구체적 타당성을 추구했다. 이를 위해 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 외에는 보험회사에 보험금을 청구한 때 실행의 착수를 인정할 수 있다고 판결이유에서 제시하였다. 본 평석에서는 이러한 결론에 대하여 법리적으로 두 가지 점을 생각해 보았다. 첫째, 사기방조범이 성립할 수 있다는 결과의 잘못을 지적하였다. 대법원이 乙이 보험사고를 임의로 일으키려는 의도를 甲이 인식하면서 보험계약을 체결하였다는 사실을 인정하지 않았다면, 이는 방조범의 고의(특히 정범의 고의)가 존재하지 않는다는 것이다. 그럼에도 불구하고 대상판결에서 대법원이 방조범의 고의를 검토하지 않고서 甲의 가담행위의 객관적 측면만을 고려하여 甲의 행위를 사기죄의 공동정범의 행위가 아니라 방조행위라고 인정한 것은 옳지 않다. 둘째, 보험계약체결 당시에 특별한 사정유무의 상황에 따라 사기죄의 실행착수여부를 구별하는 것의 타당성을 법리적으로 뒷받침할 수 있는 논거는 실행착수시기에 관한 ‘주관적 객관설’에서 찾을 수 있다. 행위자의 범행계획에 비추어 구성요건실현행위가 직접 개시되었을 때 실행이 착수를 인정하는 것이 주관적 객관설인데, 이 견해의 타당성을 형식적으로 형법 제25조 제1항에서 확인할 수 있었고, 실질적으로 미수범의 성립범위를 적절히 제한하는 것을 대상판결에서 확인할 수 있었다. 판례상 ‘기망’의 개념이 폭넓게 해석되어 사기죄의 성립범위가 부당히 확장될 수 있는 위험을 사기죄의 다른 구성요건인 인과관계나 고의의 개념을 통해 제거할 수 있는데, 주관적 객관설이 바로 인과관계와 고의의 개념을 잘 포섭하고 있다. 그리고 사기죄에서 편취의 고의는 범행 전후의 객관적인 상황에서 판단하게 되는데, 그 상황의 구체적 판단기준으로서 행위자의 재산처분행위에 대한 지배가능성을 제시할 수 있음을 대상판결에서 확인할 수 있었다.