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논문

우리나라와 독일의 내사제도에 대한 비교법적 검토

Eine Rechtsvergleichende Analyse zur Vorermittlungunter besonderer Berücksichtigung des deutschenStrafverfahrensechts

조성용
사단법인 법조협회 (KOREAN LAWYERS ASSOCIATION)|2014.05|법조 (Korean Lawyers Association Journal)|제63권 제5호|pp. 132-171|DOI 10.17007/klaj.2014.63.5.004

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수사내사VorermittlungenAnfangsverdacht초기 범죄혐의수사절차의 개시ErmittlungenEinleitung des Ermittlungsverfahrens
주제분류법학

초록

독일은 우리나라와 유사한 수사체계를 지니고 있으나 우리나라에서처럼 조사 당사자를 소환하거나 예금계좌에 대한 압수ㆍ수색을 실시하고 중요관계인에 대한 출국금지까지 하는 등 광범위한 내사가 이루어지는 경우는 거의 없다. 이러한 차이는 내사의 법적 성격에 대한 입장 차이에서 비롯된 것으로 보인다. 우리나라에서는 내사를 광의의 수사의 일부로 보는 입장이 지배적이므로 기본적으로 모든 수사상의 강제조치는 내사로서 허용될 수 있으나, 인권침해의 소지가 높은 대인적 강제처분만큼은 내사의 범위에서 제외시킨 것으로 보인다. 반면에 독일에서는 내사의 법적 성격을 수사와 구별되는 별개의 독자적인 형사절차로 보거나 형사소송의 이질물로 파악하기 때문에 형사절차의 전형적인 수사방법인 피의자신문이나 강제처분은 애당초 내사의 범위에서 제외된다. 특히 내사의 법적 성격을 형사소송의 이질물로 파악하는 입장의 논거는 그 자체로 설득력이 있을 뿐만 아니라, 내사와 수사의 구별기준으로서 우리나라의 통설 및 판례의 입장인 실질설을 더욱 구체화해 줄 수 있는 여지를 남기고 있다는 점에서 주목할 만하다. 거기에 의하면 내사와 수사의 구별기준인 초기 범죄혐의의 문턱은 매우 낮으며, 게다가 내사절차에서는 초기 범죄혐의의 제한적 기능이 작용하고 있다. 여기로부터 내사는 예외적으로만 허용될 수 있으며, 이때에도 관련 조사대상자의 법적 지위를 침해하지 않는 방식으로만 이루어질 수 있다는 원칙을 도출할 수 있다. 그리하여 형사소송법상 수사의 내용에 해당하는 수사기관의 조사활동(임의수사 및 강제처분)은 내사로 볼 수 없다. 왜냐하면 이러한 조사활동은 모두 초기 범죄혐의가 인정되어 수사가 개시된 이후에야 비로소 허용되는 것이기 때문이다. 허용되는 내사로는 우선 변사자 사건의 중대성 및 긴급성을 근거로 예외적으로 허용되는 변사자검시를 들 수 있다. 나아가 통상적으로는 기초적 주변조사로서 관련 조사대상자의 기본권을 침해하지 않는 조사활동은 허용된 내사로 보아도 무방할 것이다. 독일의 예가 보여 주듯이, 수사기관 내부에 이미 존재하고 있는 물건 또는 서류의 확인, 자발적으로 제출된 물건 또는 서류의 열람, 사건현장 및 대상물의 시찰, 일반적으로 접근가능한 정보의 사용 등이 거기에 해당한다. 그 밖에 관련 조사대상자에 대한 정보수집을 위한 질문은 수사기관이 특정한 범죄행위가 이미 범해졌다고 생각해서가 아니라 단지 사건의 지향점을 찾기 위하여 질문한 경우에는 허용된다고 보아야 한다. 이상과 같이 예외적으로 허용되는 내사활동에 대해서는 - 변사자검시(형사소송법 제222조)는 차치하고 - 형사소송법이 아니라 기존의 사법경찰관리집무규칙이나 검찰사건사무규칙 등에 규정하는 것이 형사소송법체계에 부합하는 입법방식이라고 본다.

Abstract

Liegt der Anfangsverdacht vor, so ergibt sich daraus die Pflicht zum Einschreiten. Dieses Einschreiten ist der Sache nach stets ein Ermittlungsverfahren. Es richtet sich entweder gegen Unbekannt oder gegen einen bestimmten Verdächtigen, dem die Rechte des Beschuldigten nicht dadurch genommen werden dürfen, daß man die erste Phase eines Ermittlungsverfahrens, in der der Anfangsverdacht noch verhältnismäßig vage ist und angenommen werden kann, er werde sich alsbald wieder zerstreuen, terminologisch als Vorermittlungen verselbständigt. Ein solches Vorermittlungsverfahren ist der StPO fremd. Von Vorermittlungen, die noch kein Einschreiten im Sinne der §195 und §196 II StPO darstellen, läßt sich etwa dann sprechen, wenn die Strafverfolgungsbehörden lediglich behördenintern die ihnen bekannten Verdachtsgründen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht daraufhin überprüft, ob sie überhaupt ein Einschreiten rechtfertigen. Ferner können Vorermittlungen auch dann erforderlich sein, wenn, wie etwa im Fall des §222 StPO(sog. Leichensachen) oder bei einem Unfall, zunächst noch geklärt werden muss, ob die bekanntgewordenen Umstände überhaupt einen Anfangsverdacht eines strafbaren Verhaltens begründen bzw. wer beteiligt ist. Hauptanwendungsfall sind sog. informatorische Befragungen, bei denen die Strafverfolgungsorgane zwar aktiv werden, aber nicht weil sie bereits eine besstimmte Tatbegehung für möglich halten, sondern weil sie sich über das Geschehen orientieren müssen.

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