직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 효력에 관한 판례 법리 검토 - 형성가처분의 허용성 및 요건과 관련하여 -
A Study on the effect of the preliminary injunction depriving power to execute duties and appointing a deputy
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직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 효력에 관하여 우리 판례는 실체법상 효력 및 대세효가 있는 ‘형성력’을 인정하고 있다. 이러한 판례는 본안의 형성판결과 마찬가지로 ‘형성력’을 가지는 ‘형성가처분’의 허용성을 긍정하였다는 점에서 의미가 있다. 형성의 소 법정주의, 가처분의 부수성 및 잠정성 등을 이유로 가처분에 형성력을 인정할 수 없다는 견해도 있으나, 임시지위 가처분의 기본구조에 비추어 볼 때 형성가처분은 허용되고, 같은 취지의 판례는 타당하다. 형성가처분은 여러 가처분 유형 중 채무자 이익의 침해 정도가 가장 높은 유형에 속하므로 ‘보전의 필요성’에 대한 엄격한 심사가 요구된다. 신청목적 달성을 위해 형성가처분보다 채무자의 이익을 덜 침해하는 조치가 가능하다면 형성가처분은 ‘필요성’ 요건이 흠결되어 발령될 수 없다. 가처분결정은 본안판결과 마찬가지로 그 내용 및 효력에 따라 이행ㆍ확인ㆍ형성의 세 가지로 나뉘고, 각 종류마다 서로 다른 효력(집행력, 형성력, 대세효 유무 등)을 가진다. 가처분결정의 내용과 효력은 주문 자체에 의해 명확하고 분명하게 알 수 있어야 한다. 실무상 가처분결정의 주문이 이행ㆍ확인ㆍ형성 중 어느 것에 해당하는지 불명확한 경우가 있는데, 가처분결정의 효력이 모호해지고 당사자들에게 혼란을 주는 문제가 있으므로, 실무상 개선이 필요하다.
Abstract
Regarding the effect of the preliminary injunction depriving power to execute duties and appointing a deputy, Korean precedents recognize the effect on substantive right and on third party. This precedent is meaningful in that it affirmed the permissibility of the ‘preliminary injunction with the effect on substantive right' like the judgment on the merits. There is also an opinion that the effect on substantive right cannot be recognized for the preliminary injunction due to the incidental nature of the preliminary injunction and the legal principle that the the judgement with the effect on substantive right is allowed only in the cases provided for by law. However, under the basic structure of preliminary injunctions, they can also have the effect on substantive right. The precedents to the same conclusion are valid. Preliminary injunction with the effect on substantive right is the most serious infringement on the interests of the debtor, so a strict review of the necessity for issuing the preliminary injunction with that effect is required. The content and effect of the preliminary injunction decision must be clearly known by the order itself. In practice, there are cases in which it is unclear whether the order for a preliminary injunction decision belongs to execution, confirmation, or formation. It causes the uncertainty of the effect of the preliminary injunction decision and confuses the parties. This problem in practice needs to be improved.
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