직무집행정지가처분의 효력-선임절차의 하자를 원인으로 하는 경우를 중심으로-

민사집행법 제4편에서는 보전처분으로 가압류와 가처분을 규정하고 있고, 가처분은 다시 계쟁물에 관한 가처분(민사집행법 제300조 제1항)과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민사집행법 제300조 제2항)으로 구분된다. 가처분은 그 피보전권리가 다양하고 대상인 권리, 법률관계도 한정되어 있지 아니하므로 이를 유형화하거나 공통되는 특징을 찾는 것이 쉽지 않다. 그러나 가처분 역시 민사집행법이 규정하는 보전처분에 속하는 이상 보전처분 일반에 공통되는 특성을 가지고 있다. 따라서 가처분의 요건으로 피보전권리와 보전의 필요성이 요구되고, 가처분의 효과와 관련하여서는 잠정성, 부수성 등을 그 특징으로 한다. 그런데, 통설과 판례는 단체의 임원에 대한 직무집행정지가처분의 효력에 관하여 앞서 본 가처분의 일반적 효력과는 다른 특수한 효력을 인정하고 있다. 이에 따르면, “직무집행정지가처분은 가처분명령에 의하여 새로운 법률관계가 형성된다고 하는 그 형성재판적 성격과 법률관계의 획일적 처리에 의하여 거래안전을 도모하여야 한다는 필요성때문에 절대적 효력이 인정되고, 그 효력은 제3자에게도 미친다.”고 한다. 이는 직무집행정지가처분에 대해 ① 형성적 효력, ② 절대적 효력, ③ 대세적 효력을 인정하는 것으로 요약할 수 있다. 그러나 이러한 통설 및 판례의 입장에 대해서는 ① 법적 근거가 미약하고(형성의 소 법정주의), ② 가처분의 본질에 위배되며(잠정성, 부수성 위반), ③ 필요성을 인정하기 어렵다는 비판이 가능하다. 이러한 점을 고려한다면, 직무집행정지가처분의 효력은 ‘피신청인에 대한 선임절차의 위법성을 잠정적으로 확인하는 효력’으로 보는 것이 타당한 것으로 생각된다. 이와 같이 해석하는 경우 직무집행정지가처분의 실효성을 담보할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 직무집행정지가처분을 신청하는 목적은 선임절차에 하자가 있음에도 불구하고 법인 또는 단체의 대표자 또는 임원으로 선임된 자가 제3자와 법률관계를 맺음으로 인하여 당해 법인, 단체 또는 그와 거래하는 제3자에게 불측의 손해가 발생하는 것을 막기 위함에 있는데, 이는 가처분에 형성적, 대세적 효력을 인정함으로써 달성할 수 있는 것이 아니라, 가처분의 내용을 공시함으로써 달성할 수 있다. 사견과 같이 직무집행정지가처분의 형성적 효력을 부정하는 경우에도, 그 내용이 등기되고 가처분 신청인이 후에 본안 소송에서 승소, 확정 판결을 받게 되면, 가처분 결정으로 인해 직무집행이 정지된 임원과 제3자 사이의 법률관계는 처음부터 무효로 되고, 민법 제54조, 상법 제37조에 기한 등기의 효력으로 인하여 제3자는 특별한 사정이 없는 한 표현대리, 표현대표이사의 주장을 할 수 없게 되므로, 가처분 신청인이 그 목적을 달성하는 데에는 아무런 지장이 없다.