당선 목적 허위사실공표죄의 ‘미필적 고의’에 관한 연구
A Study on the Willful Negligence of the Publication of False Information for being Elected
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초록
그동안 공직선거법상 허위사실공표죄는 선거과정에서의 헌법상 표현의 자유가 문제되는 제250조 제2항의 낙선 목적 허위사실공표죄를 중심으로 논의가 되었다. 그러나, 최근 이재명 경기도지사 사건을 계기로 당선 목적 허위사실공표죄가 주목을 받고 있는데, 실무상 당선 목적 허위사실공표죄가 문제될 경우, 피고인들은 허위사실 공표에 대한 고의를 부정하기 마련이라는 점에서, 미필적 고의의 의미 및 그 입증이 자주 문제가 되고 있다. 먼저, 고의의 인식 대상인 ‘허위사실’과 관련하여, ‘허위사실’을 구성요건으로 하는 다른 범죄와의 비교가 필요하다. 대법원은 (i) 공표된 내용의 전체적인 취지나 맥락을 고려하되, (ii) 중요한 부분이 객관적 사실에 합치되면, 세부에서 다소 차이가 있어도 무방하며, (iii) 보호법익에 대한 침해 여부도 고려하여 허위사실인지 여부를 판단한다. 따라서, 허위사실공표죄의 ‘허위사실’을 판단함에 있어서도 그 보호법익인 ‘선거인의 공정한 판단에 영향’을 미치는지 여부를 고려하여야 한다. 다음으로, 허위사실공표죄의 ‘고의’가 문제인데, 판례는 미필적 고의도 포함된다고 본다. 이에 대하여 고의를 의도적 고의, 지정고의, 미필적 고의로 분류하여 개별 범죄에 따라 요구되는 고의를 달리 보거나, 적어도 허위사실공표죄에 있어서는 미필적 고의를 퇴출(!)시켜야 한다는 비판이 있다. 그러나, 우리 형법 아래에서 미필적 고의를 배제하는 것은 불가능하며, 성립범위가 지나치게 넓어진다는 문제는 고의의 ‘지적 요소’ 외에 ‘의지적 요소’를 강조하고, 이에 대한 입증을 강화하는 것으로 해결해야 한다. 마지막으로, 허위사실의 고의에 대한 ‘입증’이 문제인데, 판례는 피고인에게 ‘사실확인의무’를 인정하고 있다. 그러나, 이러한 판례의 태도는 피고인에게 과실책임을 인정하는 것에 다름없는 ‘함정’이라고 할 것이다. 이는 피고인에 대한 처벌의 필요성이 인정됨에도 불구하고 고의의 입증이 어려운 상황을 타개하기 위한 것으로서, 미필적 고의가 인정된다며 유죄를 선고하면서도, 공직선거법 제264조에 따라 선거에 영향을 미치지 않도록 100만 원 미만의 벌금형을 선고하는, 소위 일거양득의 효과를 모색하는 것으로 볼 수 있다. 그러나, 법치국가적 측면에서, 아무리 처벌의 필요성이 인정된다고 하더라도 가능한 문언 해석의 한계를 넘는 것은 허용될 수 없다고 할 것이며, 특히 미필적 고의의 판단 기준으로서 ‘사실확인의무’를 피고인에게 부과하는 판례의 태도는 재고되어야 한다.
Abstract
Under the Public Official Election Act, the publication of the false information with the intention of not being elected{article 250 (2)} mainly discussed, however, recently, the publication of the false information for being elected{article 250 (1)} have been highlighting due to the case of Lee Jae-myung, the Governor of Gyeonggi-do, and especially, the meaning and the proving of willful negligence has been the most controversial problem. Firstly, it needs to be compared with other crimes that required false facts. The Supreme Court has ruled (a) consider the overall context of the content, (b) there are no problems if the important part is true, (c) and it is also important to consider the legal interests. So it is needed to consider the legal interests when it comes to the publication of the false information. Secondly, the Supreme Court has ruled the willful negligence is perfectly same as the normal intention. There are also views against this, (a) the opinion that the types of intentions required by individual crimes are different, and (b) the opinion that the willful negligence should be removed from the publication of the false information. However, since it is impossible to exclude the willful negligence from our criminal justice system, it is necessary to emphasize of the willing elements of the intention and strengthen its proof. Finally, the Supreme Court admits the accused’s duty of checking the fact, which is the most controversial, and this precedent is to entangle the accused in acknowledging liability with fault. This is to improve the situation when it is needed to be punishment but not enough to prove the intention. However, this precedent is hardly convinced from the point of view of the rule of law, as it is beyond the limits of interpretation. In particular, the accused cannot be obliged to check the fact.
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