형법상 진술 및 유포 행위의 ‘허위성’ 요건에 대한 고찰 - 대법원 판례에 나타난 허위성 개념의 주관과 객관의 관계에 대한 분석을 중심으로 -
Analyses of the requirements of ‘falsity’ of testimony or statement in criminal law
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초록
허위성 요건이 형사법의 권리와 의무에 비추어 적절히 해석되고 있는지 전반적으로 점검을 해야 한다. 객관적 진실이라는 것은 법이론적으로 의문의 여지가 없을 정도로 분명한 개념은 아니다. 누가 이 가변적이며 불확정적 개념에 대한 부담을 지는가라는 의문에 답을 해야 한다. 특히, 국가권력이 허위성 개념의 모호함을 기회로 삼아 찾은 우회로는 차단되어야 한다. 무엇보다, 형법의 해석은 법적 안정성을 확보하는 방향으로 이루어져야 한다. 이러한 법적 안정성의 확보는 가능하면 피고인에게 유리한 방향으로 이루어져야 하는 것이 자유주의 형법의 요청이다. 위증죄와 허위감정죄의 허위성 개념의 객관적 요소는 생략되어서는 안 되며 검사가 합리적인 의심의 여지없이 증명해야 한다. 형법상 명예훼손죄와 공직선거법상 허위사실공표죄에 있어 가벌성 판단의 초점을 허위성에 대한 주관적 인식의 상당성에 집중시키는 해석론은 바람직하지 못하다. 명예훼손죄와 허위사실공표죄의 허위성 요건과 관련된 고의 판단과 위법성 판단을 모두 상당성 기준으로 하고 있다는 것은 매우 이례적인 접근법이다. 이를 정형적 기준으로 다시 재정립하는 것이 필요하다. 우선, 허위사실유포죄의 객관적 요건인 사실의 허위성이 입증되어야 한다. 나아가, 허위사실을 진실로 오인한 경우는 사실에 대한 착오로 주관적 범죄성립요건인 고의 존부가 판단되어야 한다. 즉, 허위사실유포행위의 전반적 정당성을 판단하는 상당성 개념이 지나치게 가변적으로 확장하는 것은 경계해야 한다. 허위성 요건의 재정립은 피고인의 진실의무를 경감하고 비록 일부 허위사실일지라도 표현의 자유를 확대하는 해석론이다. 한 발 더 나아가서, 허위성이 요건으로 포함된 위증죄, 무고죄, 허위감정죄, 명예훼손죄, 허위사실공표죄의 주관적 요건의 수위를 높이는 것이 하나의 대안이 될 수 있다.
Abstract
It should be examined whether the requirement of falsity has been properly interpreted based on rights and duties in criminal law. The objective truth is not a unquestionably obvious concept in legal theory. The question of who will bear the burden of this variable and indeterminate concept of falsity should be answered. Most of all, legal interpretation in criminal law ought to aim for legal stability. Liberalism asks that the job of securing the legal stability should be done in favor of a defendant. the objective falsity requirement of perjury and false expert testimony should be proved beyond reasonable doubt by a state. The approach to merely focus on subjective falsity requirement to determine whether an act is punishable or not, is not desirable for defamation prosecution. It is a very exceptional case that only the reasonableness standard has been considered for the determination of intention or unlawfulness regarding defamation cases. We should reestablished the formal standard in place of the flexible standard. First, the objective requirement of falsity for conviction of defamation should be proved. Moreover, in case of the misunderstanding of false fact as true fact, the subjective element of intention should be considered. That is, the objective standard of reasonableness that decides general justification of an defamation act should not be too flexibly expanded. The reestablishment of falsity requirement is the approach of supporting right to free speech by reducing a defendant’s duty of truth. In addition, the level lifting of subjective standard of perjury, calumny, false expert testimony and defamation can be one of the good alternatives.
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