다시 한 번, 정의란 무엇인가? - 켈젠의 정의론에 대한 검토
Again, What is Justice? - A Review of Kelsen’s Argument on Theory of Justice
0
조회
0
다운로드
3
인용
0
참고문헌
키워드
초록
법은 사람들의 삶의 양식을 강제하는 사회적 수단이므로, 내용적인 차원에서 사람들의 삶에 대한 도덕적 평가나 가치판단을 내포하게 마련이다. 바람직한 삶에 대한선호를 국가가 획일적으로 강제할 수는 없지만, 좋은 삶, 정의로운 사람에 대해 다수가가지는 표상은 법으로 표현되지 않을 수 없다. 켈젠의 순수법학, 즉 실증적 법학 내지과학으로서의 법학은 실정법을 기술할 뿐, 법에 대한 평가를 배제한다는 학문적 방법론을 대표하는데, 어떤 내용을 담은 법이든 법을 법 자체로서 분석하고 이해한다는 차원에서 그러한 방법론은 기초적일 뿐 아니라 유용한 면을 가지고 있다. 그러나법학이 법에 대한 가치평가를 배제하면서 영원한 평행선을 긋는 것으로 그 사명을다할 수 있다고 말할 수 있을까? 순수법학의 켈젠은 실천적으로도 그의 시대를 휩쓸다시피 한 맑스주의나 전체주의에 맞서 민주주의를 위해 열정적으로 싸웠다. 켈젠은법학이 법에 관한 학문의 전부는 아니라 하였고 법에 대한 전체적인 이해를 완성하기 위해서는 다른 학문의 도움이 필요한 것이라 강조하였다. 그런 점에서 켈젠은 우리에게 잘 알려져 있는 만큼이나 동시에 잘 알려져 있지 않은 인물이라 할 수 있다. 그러나 ‘정의란 무엇인가’ 하는 질문에 관한 한, 켈젠의 언급은 단호하고 부정적이다. 다수결과 소수자 보호, 관용과 다양성의 존중 등 민주주의에 관한 그의 견해들을 감안하면 정의의 문제를 그토록 배제하고자 한 이유는 그가 이념적 투쟁의 시대 한 가운데에서 투쟁적으로 살아갔다는 것에서 찾을 수밖에 없을 것이라 생각된다. 불행하게도 오늘날 법을 배우는 사람들은 법에 관한 사무를 처리하는 데 있어서 필요한 것이 법지식이라 생각하고, 그 사무를 어떻게 처리하는 것이 진정으로 옳은가 하는 점에서 성찰하고 서로 논의해야 하는 필요성이나 이러한 문제를 제기하고 처리하는 방법이나 절차에 관해서는 알려고 하지 않는다. 그리고 그런 태도가 켈젠에 의해 옹호될 수 있다고 생각하는 듯하다. 그러나 법률가들이 다루어야 하는 문제는 본성상 지식이라는 차원에서 해결될 수 있는 문제는 아니다. 법은 올바른 삶이 무엇이고 또 그런 삶을 이끌어내기 위한 규칙으로서 무엇이 올바른 법인가 하는 문제에 관해 끊임없이 성찰해 볼 것을 요구한다. 그런데 오늘날 한국에서 법률가를 법에 관한 전문기술자 정도로 이해하고 있다면, 또 만약 법률가들 스스로 그렇게 생각하고 있다면, 그 원인은 무엇일까? 해방 후 한국법학의 형성과 법에 대한 이해에 있어 지대한 영향을 미친 대표적인 법학자는 한스 켈젠인데, 켈젠의 진면모를 제대로 이해하지 못한 채 정의의 문제에 대해 접근하게 된 것이 먼 원인 중 하나일 것이다. 이 글에서는 한국의 법학에 켈젠이 어떤 영향을 미쳤는지, 특히 법률가로서 다루어야 하는 문제의 본성에 관해서 켈젠이 어떠한 시각을 제공하였는지를 살펴볼 것이다. 이를 위해 먼저 정의의 문제를 간단히 설명하고, 켈젠의 정의론에 대한 입장과 문제점에 대해 살펴보았다. 특히 켈젠의 입장은 서구에서 고전적 정의론의 대표격인 플라톤에대한 공격과 밀접한 관계가 있다. 그런 이유로 서구에서 정의의 문제에 관한 오랜전통이 시작된 지점에서, 특히 플라톤을 중심으로, 그 문제가 정확히 무엇을 의미하고 또 법의 사무를 처리하는 사람들에게 정확히 어떤 입장을 취할 것을 말하고있는지 살펴보았다. 이를 통해 우리 법학이 정의의 문제와 제대로 된, 그리고 상호유익한 만남을 시작할 수 있을 것을 기대해 본다.
Abstract
It has been generally considered that any and all issues assigned to lawyers are so technical issues that efficient solutions can be obtained only from know-how based upon and derived from concise knowledge on various legal experiences. Not only attorneys practicing laws but jurists and legal scholars also seem to put the highest values on legal knowledge required in the practice of law and never try to reflect on the right way or procedures to raise and find solutions for legal issues. Uncritical and blind acceptance of legal knowledge by memorizing and following dogmatics and interpretation of laws in cases seems to be the easiest short-cut to success as a lawyer. However, the crucial points which need to be d8alt by lawyers are not to be solved in the level of legal knowledge. Constant reflections are required on the right way of life and the laws as instruments and regulations to derive such a way. Provided, however, if present Korean society has an understanding of lawyers just as professional technicians on laws or even lawyers themselves consider themselves as such, what can explain this? Answers to it can be found in the erroneous encounter between Korean legal profession and notion of justice since 1945. Hans Kelsen had a profound effect in the formation and understanding of Korean legal study such a long time from early days and his point of view on the issue of justice seems to have overshadowed in a negative way and still has a massive influence. This research aims at reflection on his overall influence on perspectives and legal values of lawyers in the study and practice of laws and on Korean legal study in general. For this, after general overview on the notion of justice, further research on the contents and drawbacks which are at issue of Kelsen’s value relativism will follows. In particular, Kelsen’s point of view seems to have a close relation to an academic attack on the Plato’s classic theory of justice. Accordingly, this research tries to reflect on what matters to lawyers in the practice and study of legal field and to suggest a proper point of view in dealing with legal issues originated from and indicated in classic notion of justice in western civilization focusing on Plato. Mutually beneficial and proper encounter between notion of justice and Korean legal field of study are expected therefrom.
참고문헌 (69)
- 고봉진, "헌법재판과 법철학", 법과정책, 19(1), pp.1~20 (2013), 법과정책연구원[DOI]
- 구스타브 라드부르흐, "법철학" (2002), 삼영사
- 권경휘, "법을 행위의 근거로 삼는 이유에 관한 고찰 ―법실증주의의 관점에서―", 법철학연구, 15(3), pp.143~176 (2012), 한국법철학회
- 권경휘, "순수법학에 있어서 법과학의 개념", 법학논총, 29(3), pp.5~21 (2012), 법학연구소
- 김남두, "정의로운 도시의 시민은 부정의한가?: 플라톤의 정의론에 관한 버나드 윌리엄스 소론 검토", 인간.환경.미래, (9), pp.93~110 (2012), 인제대학교 인간환경미래연구원
- 김남준, "다문화시대의 도덕 원리 논쟁: 관용과 인정", 철학논총, 4(54), pp.147~166 (2008), 새한철학회
- 김다현, "헌법의 양면성에 따른 헌법교육의 본질 -독일의 헌법관 논의를 토대로-", 법교육연구, 3(1), pp.29~48 (2008), 한국법교육학회
- 김성태, "우리는 왜 소수의견을 존중해야 하는가", 한림법학포럼, 4 (1995), 한림대학교 법학연구소
- 나종석, "정의와 법의 연관성에 대한 고찰", 동서철학연구, (27), pp.145~166 (2003), 한국동서철학회
- 남경희, "플라톤: 서양철학의 기원과 토대" (2006), 아카넷
- 마르틴 크릴레, "정의의 판단기준" (2014), 유로
- 명재진, "허영선생님이 한국헌법학에 미친 영향", 법학연구, 24(3), pp.17~46 (2014), 법학연구원
- 문지영, "한국의 민주화와 ‘정의’ 담론", 정치사상연구, 13(2), pp.31~55 (2007), 한국정치사상학회
- 문지영, "플라톤 '국가'의 민주정 비판과 이상 국가 구상: ‘정치’와 ‘통치자’에 대한 새로운 전망", 사회과학연구, 35(1), pp.243~268 (2011), 사회과학연구소
- 박동천, "플라톤 정치철학의 해체" (2012), 모티브북
- 박성우, "서양 고대⋅중세정치사상사 － 아테네 민주주의에서 르네상스까지" (2011), 책세상
- 박은정, "‘있는 법’과 ‘있어야 할 법’의 연관성", 법철학연구, 12(1), pp.281~314 (2009), 한국법철학회
- 박은정, "정의론의 인간학적 기초", 사회과학논집, 3 (1983), 이화여자대학교 법정대학
- 박은정, "한국 법철학의 반성과 과제", 법과사회, 10(1) (1994), 과사회이론연구회
- 박종현, "헬라스 사상의 심층" (2001), 서광사
- 백종현, "철학의 개념과 주요문제" (2007), 철학과 현실사
- 변종필, "한스 켈젠의 정의관", 인문사회과학논총, 6(1) (1999), 인제대학교 인문사회과학연구소
- 소포클레스, "소포클레스 비극전집" (2008), 숲
- 숀 셰이에즈, "플라톤의 ｢국가｣ 해설" (2008), 서광사
- 심헌섭, "독일 철학 및 법철학에서의 정의론의 동향", 서울대학교 법학, 34(3) (1993), 서울대학교 법학연구소
- 심헌섭, "정의의 실질적 규준에 관한 연구", 서울대학교 법학연구소, 36(1) (1995)
- 에릭 힐겐도르프, "라드부르흐－법률가 그리고 문화철학자", 한국법철학회, 7(1), pp.343~360 (2004)
- 오세혁, "켈젠 법이론의 시기구분－ 연속성 테제를 중심으로", 법철학연구, 4(1) (2001), 한국법철학회
- 윤재왕, "법철학과 사회법 — 라드브루흐의 사회적 법사상을 중심으로 —", 안암법학, (37), pp.331~367 (2012), 안암법학회
- 윤재왕, "한스 켈젠의 법해석이론", 고려법학, (74), pp.525~570 (2014), 법학연구원
- 이동희, "사회기술로서의 법과 형식적 법치국가 - H. Kelsen의 이론을 중심으로 -", 법학연구, 15(2), pp.59~84 (2012), 인하대학교 법학연구소[DOI]
- 이동희, "실질적 정의원리의 정당화", 법철학연구, 10(2), pp.297~316 (2007), 한국법철학회
- 이상인, "플라톤과 유럽의 전통" (2006), 이제이북스
- 조홍식, "법에서의 가치와 가치판단: 원고적격의의 규범학(Ⅰ)", 서울대학교 법학, 48(1), pp.160~203 (2007), 서울대학교 법학연구소
- 최봉철, "하트의 법개념 비판", 성균관법학, 20(3), pp.1053~1073 (2008), 성균관대학교 법학연구소[DOI]
- 칼 엥기쉬, "법학방법론" (2011), 세창출판사
- 칼 후리드리히 요아킴, "법철학" (1996), 교육과학사
- 권경휘, "법실증주의, 법의 규범성 그리고 법적 정당화의 규범적 힘", 법학연구, 20(1), pp.1~22 (2012), 법학연구소[DOI]
- 플라톤, "편지들" (2009), 이제이북스
- 플라톤, "에우티프론, 소크라테스의 변론, 크리톤, 파이돈" (2003), 서광사
- 플라톤, "플라톤의 국가⋅政體" (2005), 서광사
- 한스 벨첼, "자연법과 실질적 정의" (2001), 삼영사
- 민주주의의 옹호, "법철학연구", 2010, 197~208, pp.한국법철학회
- 한스 켈젠, "켈젠법이론선집" (1990), 법문사
- 한스 켈젠, "켈젠법이론선집" (1990), 법문사
- 한스 켈젠, "켈젠법이론선집" (1990), 법문사
- 한스-페터 슈나이더, "라드 부르흐의 법철학 － 법과 불법의 철학적 경계" (1989), 문학과 지성사
- 헤시오도스, "신들의 계보" (2009), 숲
- Annas, Julia, "Introduction to Plato’s Republic" (1981), Clarendon Press
- Julia Annas, "Law in Plato’s Political Thought", 서양고전학연구, (47), pp.129~149 (2012), 한국서양고전학회[DOI]
- Baume, Sandrine, "Hans Kelsen and the Case for Democracy" (2012), ECPR Press
- Bix, Brian, "A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory" (2010), Blackwell
- Coleman, Jules L, "A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory" (2010), Blackwell
- D’Amoto, Anthony, "On the Connection Between Law and Justice", Northwestern University School of Law Scholarly Commons (2011)
- Dworkin, Ronald, "Law’s Empire" (1986), Belknap Press
- Dyzenhaus, David, "Legality and Legitimacy" (1997), Oxford University Press
- Fuller, Lon, "The Morality of Law" (1969), Yale University Press
- Green, Leslie, "The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law" (2002), Oxford University Press
- Haldemann, Frank, "Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law", Ratio Juris, 18(2) (2015)
- Hart, H.L.A, "The Concept of Law" (1994), Oxford University Press
- Kelsen, Hans, "What is Justice?: Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science" (2000), Lawbook Exchange
- Kelsen, Hans, "Introduction to the Problems of Legal Theory" (2002), Clarendon Press
- Kelsen, Hans, "Pure Theory of Law" (2002), Lawbook Exchange
- Kelsen, Hans, "A New Science of Politics: Hans Kelsen’s reply to Eric Voegelin’s New science of politics : a contribution to the critique of ideology" (2004), Ontos
- Kelsen, Hans, "General Theory of Law And State" (2007), Lawbook Exchange
- Kelsen, Hans, "The Essence and Value of Democracy" (2013), Rowman & Littlefield Publishers
- McCormick, Neil, "H. L. A. Hart" (2008), Stanford University Press
- Patterson, Edwin W, "Hans Kelsen and His Pure Theory of Law", California Law Review, 40(Issue 1) (1952)
- Vinx, Lars, "The Guardian of the Constitution" (2015), Cambridge University Press