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켈젠의 근본규범에 대한 비판적 검토

A Critical Review of Kelsen's Basic Norm

권경휘
한국법철학회 (Korean Association Of Legal Philosophy)|2021.12|법철학연구 (Korean Journal of Legal Philosophy)|제24권 제3호|pp. 339-386

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법실증주의의제fiction가설hypothesislegal positivism켈젠근본규범코헨바이힝거Kelsenbasic normH. CohenH. Vaihinger
주제분류법학

초록

현대 법철학에 있어서, 특히 법실증주의 이론에 있어서 켈젠(H. Kelsen)이 가지는 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 그래서 켈젠 이후의 많은 법철학자들, 특히 법실증주의자들은 그에 대한 연구를 활발히 해왔으며, 켈젠의 이론에서 얻은 아이디어들을 자신의 이론체계에 도입하려는 다양한 시도들을 해오고 있다. 우리학계도 예외는 아니어서 일찍부터 그의 저술들이 우리말로 번역하여 출판되었고, 켈젠에 대한 다양한 학술적인 논문들이 발표되어 왔다. 그럼에도 불구하고 켈젠의 이론은 접근하기가 쉽지 않은 것이 사실이다. 그것에는 다양한 이유가 있겠지만 주요한 이유는 그가 논의의 기반으로 삼은 지적 전통들, 예컨대 19세기의 국법학적 법실증주의, 신칸트주의 등이 오늘날의 독자들에게 낯선 것이기 때문일 것이다. 또한 오랜 지적 활동시기 만큼이나 그는 많은 저술들을 집필하였는데, 그것들 사이에 존재하는 입장 변화 역시 그의 이론을 이해하는 데 어려움을 준다. 그중에서도 근본규범은 가장 이해하기 어렵고 가장 골칫거리인 것으로 악명 높다. 그러한 악명의 원인 중 하나는 켈젠이 근본규범을 상당히 불분명하게 설명하였다는 점이다. 또 다른 원인은 그의 이론적 발전에 따라 근본규범에 대한 이해방식이 조금씩 달라졌다는 것이다. 불분명하게 적혀져 있어서 그렇지 않아도 이해하기 쉽지 않은 개념인데 그 설명이 저술마다 조금씩 달라지고 있다는 것이다. 더욱 우리를 혼란스럽게 하는 것은 켈젠이 근본규범에 대한 자신의 설명을 변경하면서 그러한 입장 변화의 이유 내지 배경에 관해서는 대체로 함구하고 있다는 점이다. 이 글에서는 이러한 악명을 다소나마 해소하기위하여 그것에 대한 켈젠의 설명을 정리하고 보충하고자 한다. 먼저 이를 위해서 제2장에서는 근본규범 이론의 원형을 설명하고자 한다. 근본규범에 대하여 기술되어 있는 것들을 모아서 그것들을 “근본”이라는 특징과 “규범”이라는 특징으로 분류하여 설명하는 작업이 이루어질 것이다. 이를 통해서 근본규범이 왜 “근본규범”이라고 명명되었는지를 이해할 수 있으리라고 생각한다. 제3장에서는 원형 이후에 켈젠이 어떠한 수정과 보완을 수행하였는지 밝히고자 한다. 원형 이후의 입장 변화를 중요한 변화를 중심으로 하여 두 단계로 나누어서 설명할 것이다. 첫 번째 단계의 변화의 핵심이 법적 규범은 가언 판단이라는 명제 및 근본규범의 내용의 포기라고 한다면, 두 번째 단계의 변화의 핵심은 근본규범을 의제로 이해하는 것이다. 켈젠은 이러한 입장 변화의 이유를 제대로 밝히지 않고 있는 경우가 많은데, 이 글은 이에 대한 하나의 추측을 제시하고자 한다. 근본규범에 대한 원형과 그 수정들이 가지고 있는 문제점들 중에서 그러한 변화에 영향을 미친 것이 무엇인지를 추적함으로써 입장변화의 배경을 밝혀보고자 한다. 끝으로 제4장에서는 이러한 수정 및 보완에도 불구하고 근본규범 이론이 여전히 가지고 있는 근본적인 문제점이 무엇인지 검토해 보고자 한다.

Abstract

The significance of Kelsen's The Pure Theory of Law in contemporary legal philosophy, especially in the theory of legal positivism, cannot be overemphasized. So many legal philosophers, especially legal positivists, have been actively working on it and have made various attempts to introduce ideas from it into their own theories. Nevertheless, it is true that his theory is not easy to approach. There may be various reasons for this. The most important reason may be that the intellectual traditions he used as the basis for discussion, such as legal positivism and Neo-Kantianism in the 19th century, are unfamiliar to us. Moreover, he wrote many works during his long intellectual activities, and the changes in positions that exist between them also make it difficult to understand his theory. The basic norm is notorious for being the most difficult and most troublesome in Kelsen’s theory. It is not only because Kelsen explained the basic norm quite unclearly, but also because his explanation has changed little by little according to his theoretical development. What further confuses us is that Kelsen is often silent on the reasons or background while changing his explanation. In this article, in order to somewhat resolve this notoriety, I would like to summarize and supplement Kelsen’s explanation for it. Chapter 2 explains the prototype of the theory of basic norm. The attempt to collect what is described for basic norm and to classify them will be done. Through this, I think it will be possible to understand why the basic norm was named the “basic norm”. Chapter 3 attempts to clarify what modifications and supplements Kelsen has made after the prototype. There are two stages in the development of his theory. The core of the change in the first stage is the distinction between legal norms and legal propositions, and to the disposal of the expression “the content of basic norm”. In the second stage, he became to understand the basic norm as “fiction”. Finally, Chapter 4 examines the fundamental problems of the basic norm despite these revisions and supplementations.

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