효당 엄상섭의 형법이론과 형법사상
Hyodang Eom Sang Seop’s Theory and Thought in Criminal Law
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초록
오늘날 『효당 엄상섭 형법논집』에 대해 법제사적 사료로든, 한국형법의 효시(嚆矢) 를 가늠해 볼 수 있는 전거로든, 그 독보적인 가치를 부인하는 자는 없다. 그동안엄상섭 선생의 형법이론과 형법사상에 대한 직⋅간접적인 논의는 수차례 전개되었고, 이에 본고는 ‘엄상섭 선생의 논설들’의 형법사적 의의에 대해 여기서 재론하는 대신 기존의 선행연구를 비판적 관점에서 재검토해 보고자 하였다. 역사적 자료의 발굴만큼 중요한 것은, 그에 대한 적확한 해석과 정당한 자리매김일 것이다. 따라서 이미 제시된 선행연구가 있다고 하더라도, 이를 현 시점에서 비판적으로 재검토하고 문제제기를 하는 것은 한 역사적 인물의 이론과 사상을 바라보는 시각에있어서 균형을 잡아가려는 시도이자 반드시 필요한 작업이라고 할 것이다. 본고는크게 엄상섭의 형법이론적 측면과 형법사상적 측면에서 각각 세 가지 쟁점을 추출해 이를 비판적으로 검토하고 이에 대한 새로운 해석을 시도해 보고자 하였다. 그결론을 요약하자면 먼저 형법이론의 측면에서 첫째, 엄상섭이 규범적 책임론을 올바르게 이해하지 못하고 있다는 비판은 현대적 관점에서 타당할 뿐 당대의 지배적 학설에 비추어 볼 때 적실한 비판이 되지 못한다. 둘째, 엄상섭이 견지한 인과관계불요설은 인과관계의 확정문제와 책임판단의 문제를 혼동한 것으로서 논지구성에 모순이 있다. 셋째, 입법자로서 엄상섭의 공범론 조문체계 구상은 오늘날 간접정범의본질논쟁에 있어서 공범설을 지지해 주는 입법사적 전거가 된다. 다음으로 형법사상의 측면에서 첫째, 엄상섭은 법에는 민족정신이 반영되어 있다는 예링의 역사법학적관점을 지지하며 이를 형벌법규의 해석에서도 고려해야 한다고 역설하였고, 법률해석에 있어서 ‘문리(文理)’ 중요성을 강조하며 ‘명문(明文)과 법체계의 테두리 안에서의 입법정신의 탐구’로서의 법해석방법론을 제시하고 있다. 둘째, 엄상섭은 특히 인권을 강조하였는데, 그의 인권존중 사상이 일본의 압제기와 독재정권 시절 하에서각각 검사와 국회의원을 역임한 이력에서만 비롯된다고 평가할 수 없고, Mayer의문화규범론과 다키카와 유키토키의 인권사상으로부터 영향을 받은 것으로 평가할수 있다. 셋째, 인간의 본성에 기초해 형법에서의 인간상을 구축하고 있는 점이나, 위법성의 실질을 ‘인류사회의 진화를 목표로 하고 생성⋅발전할 수 있는 문화규범위반’이라고 독창적으로 재구성한 점 등에서 진화론적 형법사상가로서의 면모를엿볼 수 있다.
Abstract
This paper tries to re-examine the Eom Sang Seop’s theory and thought in criminal law, while criticizing the previous studies on his works regarding criminal law and re-interpreting his works in the view of human right and evolutionary theory. The paper argues that some existing theoretical remarks about his works such as his misunderstanding of normative guilt theory is inappropriate, because the remarks are based not on legal theories of the time, but on those of modern times. It shows that some legal critics are very cautious about evaluating Eom’s essays and seem to arrive at a correct conclusion, but other are not. It is clarified in this paper first, Eom’ understanding of normative guilt theory is correct second, Eom’s assertion of causation is questionable in that he seems not to be aware that determining if there was causation between action and result is a problem arising not in the domain of guilt but definitional elements and third, Eom’s legislative intention explicitly supports the argument that perpetration by means is not a principal but an accomplice (Teilnahme) in nature. Besides the paper suggests that Eom has a view that criminal law mirrors the spirit of a nation, so we should take it into consideration in legal interpretation, a belief in respect of human rights and an evolutionary perspective of criminal law and human nature.
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