오토 마이어와 독일 공법학

오토마이어는 독일행정법의 아버지라고 불리며 그의 이론은 독일, 일본 더 나아가 우리나라의 행정법에도 영향을 미치고 있다. 오토마이어가 정립한 행정법학의 체계는 오늘날에도 그 기본적인 틀을 유지하고 있으며, 그에 의하여 정립된 법 개념들은 아직도 행정법 이론에서 중요한 지위를 차지하고 있다. 오토 마이어가 주장했던 행정법학에서 개인의 주관적인 권리라는 개념과 공법상의 계약이론은 오늘날 독일 공법상의 중재나 조정에 관한 이론의 기반이 되고 있다. 19세기 독일의 형식적 법치국가를 전제로 성립하였던 오토마이어의 행정법 이론을 현대사회에서 그대로 적용되는 것은 물론 불가능하다. 그러나 오토마이어의 이론에 대한 이해는 한국에서도 행정법에 대한 체계적인 지식을 쌓는데 있어 반드시 필요하다고 볼 수 있다. 이는 행정법과 헌법이론 간의 관계에 관한 연구에서도 두드러진다. 그는 헌법과 행정법과의 관계에 대하여 직접적인 언급은 한 적이 없다. 다만 “헌법은 사라져도 행정법은 남아있다.”라는 명제를 남기면서 행정법의 법원부분에서 헌법을 논하지는 않았다. 그러나 헌법상의 중요이론인 법률에 의한 지배 즉 법치주의 이론이나, 민주주의 이론의 행정법학에서의 구현은 오늘날에도 독일 공법학 이론에서 중요한 위치를 점하고 있다. 따라서 이 논문에서는 오토마이어의 이론과 이를 통하여 독일 행정법이 어떻게 구성되었는가를 살펴봄으로써 행정법에 대한 보다 깊은 이해와 바람직한 행정, 행정법의 나아갈 방향을 찾는데 있어 지침을 얻고자 한다. 마이어의 행정법학은 그의 이론이 확립되었던 19세기 독일의 입헌국가라는 시대적 배경과 그의 이론에 대한 프랑스행정법의 영향, 마이어의 방법론적 특색을 전제로 하여 마이어 행정법학 전체에 흐르고 있는 형식적 법치국가의 관념과 국가목적 수행을 위한 기업으로서의 국가의 활동을 중심개념으로 두고 출발하였다. 마이어 이론의 주안점은 다양한 영향 하에 성립된 자신의 고유한 방법론을 바탕으로 형식적 법치주의를 행정법에 적용시키는 것이다. 물론 마이어가 그 시대에 예상하지 않았던 새로운 행정영역이 국가기능으로 확대됨에 따라 행정국가화의 경향이 생겨나고 이러한 부분까지 마이어의 이론만으로 포섭하기는 불가능하지만 분명한 것은 마이어의 행정법학이 역사성을 가지는 이론이라는 점이며 마이어가 예정한 범주를 넘어서는 현재의 행정에 있어서도 타당성이 인정되는 마이어의 개념들은 개별적인 여러 요인에 의해 존속하고 있다는 것이다. 행정의 역할이 방대해지고 그 결과 나타나는 현대의 행정국가화 경향은 마이어의 ‘기업으로서의 국가’와 연결될 수도 있을 것이다. 물론 사회적 법치국가를 표방하는 지금의 행정국가와 기업으로서의 국가는 서로 상이하며 분명 차이가 존재한다. 그러나 기업으로서의 국가가 형식적 법치주의 사상 기반 위에서 성립된 법 개념들을 그 목적을 실현하기 위해 원용한 것처럼, 사회적 법치국가에서도 형식적 법치국가에서 성립한 개념들을 필요한 부분 수정을 거쳐 행정의 운영에 적용시킬 수 있을 것이다. 현대 행정법학에서는 마이어의 이론들을 극복하려는 시도가 계속되고 있다. 마이어의 이론들은 현재 그대로 적용하는 것은 무리가 있다. 대표적인 예로 마이어의 행정에 대한 일원적･공법적･공권력적 파악이 더 이상 타당하지 않게 것과 거기에서 유래하는 법 개념들 (공소유권론, 공기업의 특허, 영조물의 이용관계)도 여러 가지 면에서 한계를 노출한 것을 들 수 있다. 현대 공법학에서 마이어의 이론을 대체할 구체적 법 개념들이 완전하게 성립되지 않은 상황이고, 마이어 이론을 전면적으로 부정하는 것보다는 마이어 이론의 한계를 지적함과 동시에 마이어 행정법학이 담고 있던 가치들을 분석하고 마이어의 이론들과 법 개념들을 행정현실에 유용하게 적용시켜 나가야 한다. 마이어 행정법학에 대한 연구의 의의를 단순히 그의 행정법 이론을 분석하고 그의 이론이 현재의 경우에도 변동 없이 적용될 수 있는지에 대해서만 찾을 것이 아니라, 마이어 이론의 분석을 통해 행정법상 중요한 개념들의 올바른 이해와 전체 행정법 구조에 대한 관점을 형성해가는 노력을 하여야 한다. 이는 독일 행정법의 성립과정과 그 안의 제도들, 법 개념의 체계화 과정은 현실에서 바람직한 행정과 행정법의 방향을 제시하는데 도움이 될 것이다.