형사증거법의 재조명(I): 전문법칙과 불일치진술
Hearsay Rule and Prior Inconsistent Statement
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초록
제312조와 제313조는 제정 형사소송법에서도 전문법칙의 예외 조항이 아니었다. 그때는 전문법칙 자체가 도입된 바 없기 때문에 그 예외로 읽을 아무런 근거도 없었다. 그러다가 1960년 헌법에서 전문법칙이 제310조의2로 선언되고, 그 다음에 나오는 제312조 내지 제313조가 전문법칙의 예외로 새로운 자리매김을 하게 된다. 또, 당시만 해도 전문법칙의 종주국인 미국에서 종전의 불일치진술을 전문증거의 하나로 보는 견해가 적지 않은 지지를 받을 때였으므로, 제312조 내지 제313조를 전문법칙의 예외로 읽는 것이 그다지 이상하지 않았다. 하지만 그런 관점에서가 아니라 “우리는 왜 전문법칙을 말하는가?” 라는 문제의식을 가지고 접근해 보면 종전의 불일치진술은 전문법칙의 프레임 속에 아예 들어가지 않는다. 미연방증거규칙과 영국 형사증거법이 그런 의미에서 종전의 불일치진술에 대한 별개의 규정을 두고 있는 것이다. 우리 법도 이와 다르지 않다. 제312조 내지 제313조는 전문법칙의 예외로 읽을 것이 아니라, 종전의 불일치진술에 적용되는 우리 식의 해법이라고 읽어야 한다. 그렇게 읽는다고 가정할 때, 가장 첨예한 해석상 논점이 바로 누가 피고인이고 누가 피고인이 아닌 자이냐 하는 것이다. 그에 따라 적용되는 규정이 달라지기 때문이다. 무엇보다 공범인 공동피고인을 피고인으로 볼 것이냐가 요즘 여러 글에서 논의되고 있다. 하지만 피고인의 범주 속에 공범인 공동피고인을 넣는 것은 두 사람이 이해관계가 같은 공동운명체임을 전제로 한다. 그렇지 않은 경우에는 변론을 분리하거나 아니면 공동피고인을 증언대에 세운 상태에서 어떤 규정이 적용될지 가늠해 보아야 한다.
Abstract
We have been talking about the dangers of admitting hearsay evidence in finding truth in a criminal proceeding. Why is it incongruous to rely upon a witness's statement which relays the experience of other person, an out-of-court declarant? It is because there is no way of cross-examining the person in an open court, who has personal knowledge about the matters in issue. Cross-examination is the best legal engine for finding truth, and an unavailable witness may not be the target of cross-examining. All this supports the rule against hearsay. However, some kinds of evidence are not excluded from the criminal proceeding even though they are defined as hearsay because they are more truthful than live testimony proffered in the court. This inherent reliable evidence includes a statement against the declarant's penal interest and an excited utterance of an eye-witness which is now unavailable. Thus, the rule against hearsay becomes riddled with exceptions to it. In Korea, Article 310-2 states the rule against hearsay and Articles 311 to 316 are known as its exceptions. However, I do not agree to this observation. As a matter of fact, Articles 311 to 313, which are frequently cited in the Korean criminal courts, are the provisions regulating the inconsistent statements of witnesses and the accused. And I believe that we need to reorganize those Articles from 310-2 to 316 by dividing them into two groups: hearsay rule and its exceptions, and prior inconsistent statements.
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