전문과 비전문의 구별

1990년대 이후 한국의 형사법정에 제출된 ‘타인의 진술을 내용으로 하는 진술’이 전문(傳聞, hearsay)인지 비전문(非傳聞, non-hearsay)인지가 문제되는 사안이 비교적 자주 등장하고 있다. 이 논문에서는 1980년대 후반 이후 선고된 한국의 대법원판례 전체의 추세를 추적・분석하여 미국 연방증거법(Federal Rules of Evidence; 이하 ‘FRE’로 약칭함)과의 이동(異同)을 드러내고 분석, 논평, 주석을 부가하였다. 이 논문에서의 분석, 논평, 주석의 중점은 [대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결]에 있다. 분석, 논평, 주석의 방향은 가장 최근의 FRE와 그 해석운용에 관한 권위 있는 주석서들의 주석들(commentaries)을 찾아내어 그것들과 1990년대 이후의 한국의 대법원판례를 비교하여 분석, 논평, 주석하는 것이다. 그렇게 하는 이유는 무엇인가?대체로 최근 들어 국내에서 발표되는 논고들과 대법원판결들이 전문법칙관련 쟁점이 생길 때 이를 중요한 준거틀로 활용하는 경향이 있는 것으로 관측되고 있어 일단 이 입장을 정확하게 이해할 필요가 있고, 다른 한편 어느 한 입장에 굳건히 서야 그와 다른 입장에서의 논지와의 차이를 잘 파악할 수 있으며, 아울러 이 논문의 논지의 일관성이 관철될 수 있기 때문이다. 위와 같은 문제의식으로 Ⅱ에서는 전문법칙의 적용이 있는 진술(statement)의 의미를 상세히 검토한다. 그 다음은 구체적으로 전문인지 비전문인지 그 구별이 애매한 대상들을 찾아 내 각론적인 분석을 가한다(Ⅲ, Ⅳ, Ⅴ). 다음에 미국에서는 거의 정착된 이론이지만 국내에서는 아직 소개조차 되지 아니한, 그러나 이를 수용하면 종래의 대법원판결들의 분석과 주석에 유용한 이론들로서 ‘사진・영상을 예시로 활용하는 증언’ 이론(Ⅵ), ‘말 못하는 증인’ 이론(Silent witness theory)(Ⅶ)을 소개한다. 결론에서는 다음과 같은 두 가지를 제안하고 향후의 연구과제를 제시하였다(Ⅷ). 첫째, 전문과 비전문을 구별할 때 문제의 문건에 ‘의도된 주장’이 있는가 하는 측면에 좀 더 의식적인 검토가 필요하다. 둘째, ‘사진・영상이 전문인가’ 하는 애매한 문제에 대한 해결책으로 미국 증거법학계에 정착된 ‘사진・영상을 예시로 활용하는 증언’ 이론(Ⅵ)과 ‘말 못하는 증인’ 이론(Ⅶ)은 종래의 대법원판례들을 분석하는데 유용한 이론들이므로 적극적으로 수용할 만한 가치가 있다. 마지막으로 이 논문의 주제와 관련하여 중요한 연구대상이지만 지면관계상 이 논문에서 충분히 검토하지 못한 대법원판결을 지적한다. [대법원 2011. 12. 8. 선고. 2010도2080 판결]이 그것이다. 이 판결에 대하여는 김희균의 상세한 평석논문이 있다. 이 논문은 국내의 전문법칙 관련 논문의 수준을 제고시킨 중요한 논문이다. 필자는 부분적으로 이 논문의 논지에 동의할 수 없지만 이를 논박하려면 많은 지면이 필요하다. 이 판결과 김희균의 논문에 대한 치밀한 대응이 향후의 연구과제이다.