계약금 교부의 법적 성질 재검토
A Review on the Legal Nature of the Issuance of Down Payment
정상현
초록
계약금의 교부는 임대차계약이나 도급계약에서 빈번하게 사용되고 있으나 매매계약에서 가장 일반화되어 있다. 특히 부동산 매매계약에서는 매수인이 매매대금의 10% 정도를 계약금으로 수수하는 관행이 확립되어 있다. 계약금의 교부는 계약체결의 증거가 되기도 하고, 약정해제권을 유보하기도 하며, 별도의 특약으로 계약위반에 대한 제재로서 위약금의 역할을 하기도 한다. 계약금 교부에 대한 우리 민법학계와 판례의 일반적인 생각은 매매계약과 같은 주된 계약과 별도로 계약금의 교부를 위하여 체결되는 독립적 계약의 존재를 인정한다. 이를 널리 계약금계약이라고 하며, 그 법적 성격을 요물계약이라고 해석한다. 그리하여 계약금의 일부를 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 계약금계약은 성립하지 않았으므로 해약금 추정 규정인 민법 제565조 제1항에 따라 주된 계약을 해제할 수 없다고 한다. 이러한 태도는 민법 제565조 제1항의 해석이나 거래현실, 당사자의 의사에 비추어 타당하지 않으며 그 실익도 없다고 생각한다. 왜냐하면 해약금 추정의 효력은 계약금 교부를 굳이 계약금계약이라든가 요물계약 내지 낙성계약이라 하지 않더라도, 주된 계약의 내용으로 계약금을 모두 교부하면 그 자체로서 발생하는 법률효과이기 때문이다. 계약금은 그 이상도 그 이하도 아닌 매매대금의 일부이고, 분할하여 지급되는 대금 중 가장 선행하는 것으로서 특별한 의미가 있을 뿐이다. 민법 제565조 제1항은 ‘계약 당시에’ 계약금이 ‘교부’된 경우 ‘당사자간에 다른 약정이 없는 한’ 해약금으로 추정하므로, 교부자는 이를 ‘포기’하고 수령자는 그 배액을 ‘상환’하여 매매계약을 해제할 수 있다고 규정한다. 법해석의 일반원칙에 따를 경우 위 규정의 적용을 위하여 문리해석을 넘는 확장, 축소, 유추 등을 해야 할 필요는 없다. 그리고 계약금의 교부는 계약금이 전부 교부되어야 함을 전제로 하는 것이지 일부가 교부되는 것을 포함하지는 않을 것이다. 해약금 추정의 법적 효과는 위 규정이 제시하고 있는 법률사실, 즉 계약금의 교부에 따른 것일 뿐이다. 그 외에 독립적인 ‘계약금계약’이라든가 계약금계약의 ‘성립’ 등은 불필요하고, 요물계약이나 낙성계약의 성질에 따른 논리구성 역시 무의미하다. 현실적인 거래에서 매수인이 매도인에게 지급하는 중도금이나 잔금이 대금의 일부라는 점에 의문이 없는 것처럼 계약금 역시 동일한 의미를 갖는다. 다만 계약금은 그 중 가장 먼저 지급되는 것으로 증약금, 해약금, 별도의 위약금약정과 그에 대한 손해배상액의 예정으로 추정되는 효과가 발생될 뿐이다. 그러므로 계약금의 교부를 반드시 주된 계약과 별도로 체결되는 ‘계약’으로 볼 필요는 없으며, 계약금계약이 ‘성립’되어야 해약금 추정의 효력이 발생되는 것도 아니다. 실제로 매수인이 매도인에게 계약금을 교부하면서 매매계약과 별도로 ‘계약금의 지급에 관한 계약’을 체결한다는 의사를 가지지는 않을 것이다. 오히려 매매계약의 내용으로 전체 매매대금을 계약금, 중도금, 잔금으로 분할하여 지급하기로 약정하는 정도의 의사를 갖는다고 해석하는 것이 현실에도 부합한다.