传统政治文化中的宪政之维

근대중국법제는 청나라말기에 체결한 수많은 불평등조약과 밀접한 연관이 있다. 특히 청일전쟁후 체결한 마관조약을 계기로 청나라에서는 변법의 필요성을 더 깊이 인식하게 되었으며 이는 근대중국의 관련 법제의 시작을 의미하게 된다. 물론 근대중국의 법제는 불평등조약에서 비롯된 영사재판권의 회수와 폐지의 독립주권의 정치적 배경과도 무관하지 않다. 현재 갈수록 치열해지는 국제경제의 추세도 또한 근 30년간 중국 법제건설의 직간접적인 중요한 추진요인으로 되고 있다. 글로벌경쟁시대에 부응하고 발전하기 위해서는 부득이 세계적인 스탠다드와 공동규범을 수동적으로 받아들이고 접목시킬 수 밖에 없을 것이다. 하지만 이러한 외부적인 강압적인 요인이 과연 일국의 자주법치의 근간이 될 수 있는지는 재고하고 깊이 반성해야 할 문제가 아닌가 싶다. 현실적으로 수많은 외국법제의 계수와 접목과정에 본토의 실정과 어울리지 않아 그냥 명색만 유지하고 있는 것이 사실이다. 외국의 선진제도를 모델로 한 입법주의는 이미 그 한계를 그대로 표출하고 있다. 법은 과연 발견되는 것인가 아니면 제정되는 것인가? 독일의 위대한 법사상가이며 역사법학파의 거장이신 샤비니(Savigny)는 일찍 “법학은 그야말로 법률사에 지나지 않는다” (Die Rechtswissenschaft ist ja nichts weiter als Rechtsgeschichte)라는 명언을 남긴 바 있다. 미국역사상 가장 위대한 대법관으로 지목되는 카도조(Cardozo)도 그의 저서 「사법과정의 본질」(The nature of The judicial process)에서 법의 발견을 사법활동의 근간으로 지적한 바 있다. 물론 법현실주의입장에서 그의 최고의 관심사는 현실수요에 부응하는 법의 제정에 있지만 영미법발전에 있어서 판례와 관습을 기초로 한 법해석주의는 아직도 주맥을 이루고 있다 할 것이다. 보다시피 선진 제국의 법제발전은 그야말로 자국의 전통과 관습 또는 민족정신에 기초한 자주성(역사성)을 그 주요명맥으로 삼고 있다 할 것이다. 중국의 법제의 원동력은 어디에 있는가? 하나의 생명체가 유전자가 있듯이 일국의 법문화도 그 고유의 유전자를 보유하고 있을 것이다. 유전자에 의하여 우리는 결국 타가 아닌 자기정체성을 보유할 수 있는 것이다. 그렇다면 중국 고유의 법치문화의 유전요소는 무엇이며 어떻게 발현되는가? 만약 근대헌정의 핵심을 통치이념, 군주권력에 대한 제한, 민권존엄과 향상 및 경제복지 등으로 간략히 정의한다면 중국역사상 정치문화속에 이러한 요소들이 과연 존재하는지? 또한 존재한다고 하면 어떠한 요소들이 포함되는가?