민법 제368조의 적용범위-대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결-

대상판결은 동일한 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 수 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제 받기 위하여 공동근저당권이 아닌 개별근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권을 누적적 근저당이라 하며 민법 제368조(이하에서 ‘본조’라고 한다)가 적용되지 아니한다고 판시하였다. 동일한 채권을 담보하기 위하여 취득하는 수 개의 담보수단을 공동담보라 하고, 그 담보수단이 저당권인 경우가 공동저당이다. 공동저당에는 본조가 적용되는 협의의 공동저당과 그렇지 아니한 광의의 공동저당으로 구별되는데, 종래 광의의 공동저당에 관한 논의는저당목적물의 종류가 같은지 여부와 같은 종류의 저당물이라도 저당물의 소유자 요건에따른 다수설과 판례가 형성되어 왔는데 대상판결로 인하여 누적적 근저당으로 확대되고있다. 본조가 적용되는 협의의 공동저당은 같은 종류의 저당물에 대한 공동저당에 한정되고, 나아가 같은 종류의 저당물에 대한 공동저당이라도 저당물 소유자가 다른 경우에는 변제자대위 우선설이 다수설과 판례의 입장이어서 본조의 적용을 배제하고 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위를 후순위저당권자의 대위에 우선시킨다. 따라서 본조는 동종의 공동저당물이 모두 채무자의 소유이거나 동일한 물상보증인 소유인 경우에 한정하여 적용된다. 본조가 적용되지 아니하는 누적적 근저당의 개념 또는 특성에 관하여 대상판결에서 피고는 본조에 규정된 ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에’ 공동저당이 성립함을 전제로 동일한 채권을 담보하기 위하여는 공동저당으로만 가능하고 누적적 근저당은 불가능하다고 주장하면서 피담보채권이 각 저당권 마다 분할되는 것으로 이해하였다. 그러나 본조가 동일한 채권을 담보하는 형태의 누적적 근저당을 금지하는 취지로 해석될 이유가 없으므로 누적적 근저당을 ‘채권의 분할’이 아닌 ‘담보 범위의 분할’내지 ‘책임의 분할’로 이해하는 것이 다수설과 대상판결의 태도이고 이는 타당하다. 왜냐하면 사적자치의 원칙상 민법 제368조의 적용을 배제하는 누적적 근저당을 설정하려는 당사자의 의사는 존중되어야 하고, 물권법정주의는 물권거래의 안전을 위한 것인데 위 당사자의 의사가 거래의 안전을 해하지도 않으므로 물권법정주의에 위배되지 않기 때문이다.