공동저당의 실행상의 문제점
The Study for the Problem of Implement of the Joint Mortgage
0
조회
0
다운로드
5
인용
0
참고문헌
키워드
초록
공동저당이란 하나의 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 목적물에 저당권을 설정하는 것으로, 이는 담보물의 집적을 통하여 담보가치를 충분하게 확보하게 하고, 어느 담보목적물이 멸실되거나 가치가 감소하는 경우에도 다른 담보물에 의하여 채권을 확보할 수 있어 위험분산기능을 하며, 채권자로 하여금 수개의 담보물 중에서 피담보채권을 만족시킬 수 있는 담보물을 골라 실행할 수 있으므로, 채권자는 공동저당을 선호하고 있고, 우리나라는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있으므로 필연적으로 공동저당이 많을 수밖에 없다. 그러나 공동저당권자가 임의로 담보목적물을 실행할 수 있으므로 담보물의 소유자나 후순위저당권자는 공동저당권자의 자의에 의해 불리하게 되는 불합리가 생길 수 있다. 우리 민법은 이러한 공동저당권자의 실행선택권의 행사결과 야기될 수 있는 후순위저당권자와의 이해 조정을 위하여 단 하나의 조문인 민법 제368조를 두고 있다. 즉 동시배당의 경우에 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하고(제368조제1항), 이시배당의 경우에 선순위저당권자가 동시배당의 경우에 받을 수 있는 경매대가를 후순위저당권자가 대위하는 규정(제368조제2항)을 두고 있다. 그러나 이 규정으로 공동저당의 목적물이 채무자 소유인 경우에는 해결될 수 있으나, 저당목적물의 일부가 물상보증인 소유인 경우에는 후순위저당권자의 대위를 규정한 민법 제368조제2항 과 변제자대위를 규정한 민법 제 481조, 제482조 규정 중에서 어느 것을 우선 시켜야 하는가 하는 충돌문제를 해결하기 어렵다. 그래서 학설대립이 있고, 판례는 담보목적물이 채무자 소유가 아닌 경우에는 제368조제2항이 아닌 제 481조 482조가 우선한다고 보아 변제자대위 우선 설을 취하고, 채무자 소유인 경우에만 제368조제2항의 적용이 있다는 취지로 판시하고 있으나, 이는 부당하게 조문의 문언을 축소 해석하여 해결하려고 하는 것으로 제 368조제2항의 문언해석에 반하므로 타당하지 않다. 따라서 다수의 학설이나 판례의 취지대로 물상보증인 우선설을 취할려면 민법개정작업을 하고 있는 현재에 민법 제368조의 조문을 일부 개정하여 해결하면 변제자우선인지 후순위자우선인지 여부의 충돌문제를 해결할 수 있을 것이라 생각한다.
Abstract
A joint mortgage is for a security for an obligation with a establishment of security right to several object at the same time. A joint mortgage secure enough the mortgage value by accumulating securities. If one of object of securities destroys or mean loss, joint mortgage can secure the right. Thus it could diverse risks. Because of this advantage of the joint mortgage, creditors prefer the joint mortgage as a necessity. Especially in Korea civil law system, land and buildings are regarded isolated real properties, the joint mortgage lies scattered inevitably. However people who has the right of joint mortgage can carry out the object of establishment of security, it is illogical for the subsequent mortgagee to be influenced by the joint mortgagee. Korean civil law has just one provision to control the balance of reasonableness for this situation. so far, the bone of issue surrounding the joint mortgage has been two-folds. One involves recognition of legal superficies, and the other involves lien among concerned parties including third-party guarantors having their real estates secured for the debtor, namely if a building existed on the land when the debt was mortgaged and then it has been rebuilt, the issue is whether the new building should be deemed mortgaged legally or not. And the other issue is who has the lien over the jointly mortgaged real estate among third party guarantors, subordinated mortgagees and other concerned parties. Though Korean civil law which prescribes the joint mortgage can't solve the collision the Korean civil law 368 provision within 481 and 482 provisions So it makes argues of theory, and Korean precedent has the position that if object of establishment of security possess by creditor apply 368 provision first, and other sides apply 481 and 482 provision first. However it make Korean civil law provion restriktive Interpretation, so it is not appropriate. To conclude, it is needed to revise the provision of 368 Korean civil law to make solution of this argument.
참고문헌 (26)
- 곽윤직, "민법주해〔7〕" (1992)
- 곽윤직, "민법주해〔11〕" (1995)
- 박준서, "주석민법 물권(4)" (2000)
- 강태성, "담보물권법" (1995), 경북대학교출판부
- 곽윤직, "물권법" (2004), 박영사
- 김상용, "물권법" (2003), 법문사
- 김증한, "물권법" (2004), 박영사
- 송덕수, "신민법강의" (2008), 박영사
- 이영준, "한국민법론" (2004), 박영사
- 지원림, "민법강의 제11판" (2013), 홍문사
- 김규완, "共同抵當과 後順位權利者들의 利益較量- 物上保證人‘特惠’說에 대한 批判 -", 고려법학, (49), pp.439~476 (2007), 법학연구원
- 김재식, "공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자 대위와의 관계 및 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자의 지위", 재판과 판례, 4 (1995), 대구판례연구회
- 김인섭, "공동저당에 관한 연구", 사회과학논총, 10(2) (2004), 관동대학교
- 김형수, "공동저당에 관한연구", 토지법학, (15) (2000), 한국토지법학회
- 명순구, "공동저당에 있어서 후순위저당권자와 물상보증인의 대위권", 판례연구, 8 (1996), 고려대학교 법학연구소
- 서기석, "공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자 대위의 충돌", 법조 (1995), 대법원 판례평석
- 양창수, "후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위", 민법학연구, 4 (1997)
- 염규석, "공동저당에 있어서 후순위 저당권자의 대위권", 민사법이론과 실무, 3 (1999), 영남민사법학회
- 윤경, "이종물간에 공동저당이 설정된 경우 민법 제368조제2항 후문의 유추적용 여부", 법조, 52(12)통권 : 567 (2003), 법조협회
- 이동준, "공동저당에 있어서 물상보증인 제공부동산의 후순위저당권자의 법적지위", 판례연구, 6 (1996), 부산판례연구회
- 이정일, "공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위의 기대에 대한 보호", 판례연구, 22 (2011), 부산판례연구회
- 이종기, "共同抵當權者의 抵當權 一部 抛棄 및 混同으로 인한 消滅 ― 후순위저당권자의 보호를 중심으로 ―", 민사판례연구, (33), pp.353~410 (2011), 민사판례연구회
- 이언학, "변제자 대위에 의하여 물상보증인이 취득한 근저당권을 공동으로 말소한 소유자 및 근저당권자가 물상보증인 소유부동산의 후순위 저당권자에 대하여 불법행위책임을 지는지 여부", 대법원 판례해설, (89) (2012), 법원도서관
- 제철웅, "민법 제368조의 유추적용과 후순위담보권자의 보호: 대판 2002.7.12,2001다53264 ; 대판2002.10.8,2002다34901의 비판", 비교사법, 11(2), pp.83~112 (2004), 한국비교사법학회
- 조성민, "공동저당에 있어서 문제점, 경상대 논문집" (1992), 경상대학교 출판부
- 최판섭, "공동저당 연구", 재산법학, 13(1) (1996), 한국재산법학회