군사시설보호구역설정행위의 법적 성격

軍事施設保護法에 의한 군사시설보호구역 設定行爲로 인한 개인의 土地財産權에 대한 제한은 여타의 사유에 의한 土地財産權 제한의 경우보다 매우 一般的이고 廣範圍하게 행해지고 있는 것으로 파악되고 있다. ‘軍事施設保護’와 더불어 ‘軍 作戰의 원활한 遂行의 보장’을 목적으로 하는 軍事施設保護法에 의한 보호구역의 설정에 대해서는 지금까지 지나치게 廣範圍하고 包括的인 制限과 規制를 가지고 軍作戰 容易性을 위주로 방만하게 설정되고 있다는 批判이 끊임없이 대두되어 왔었지만, 國民의 財産權 保障과 地域發展 등을 위하여 軍事施設保護區域의 設定範圍를 縮小緩和하고 국민생활의 불편을 해소하기 위하여 協議節次를 간소화하는 등의 改正措置가 계속적으로 있었던 것도 사실이다. 종래 軍事施設保護區域에 관한 문제는 統治行爲의 한 단면으로서 혹은 自由裁量行爲의 관점에서 司法審査의 對象으로 삼기를 주저해 왔으나, 이러한 傳統的인 見解에 대해서는 찬성할 수 없다. ‘軍事的 必要’ 혹은 ‘國家安保의 目的’이라는 개념은 법률의 규정안에서 작동하는 法的 槪念인 것이므로 法的 統制의 範圍 안으로 끌어 들여야 한다는 차원에서 새로이 접근할 필요가 있다는 것이 필자의 생각이다. 특히, 과거의 판례가 軍事施設保護法上 明白히 違法하다고 판단되는 設定行爲에 대해서도 統治行爲 및 裁量行爲 이론들을 내세워 이를 司法審査의 對象이 되지 않는 다고 주장하는 것은 問題가 있다고 본다. 물론, 필자가 여기서 내세우는 判例들은 매우 오래전의 것이다. 따라서, 위와 같은 취지의 판례가 현재에 와서도 계속 타당할 것인지 의문이지만, 당시의 歷史的 時代的 상황을 충분히 추론할 수 있다는 점에서 당시의 사법부가 취하고 있었던 판결례들을 중심으로 그 취지의 타당성을 논의하는 것도 그렇게 무의미한 것은 아니라고 생각한다. 필자의 기본적인 생각은, 여러 관계법규에서 사용되고 있는 ‘軍事上 必要’라는 개념에서 보듯이 지금껏 엄격히 司法審査의 對象이 되어 왔었다는 것이고, 특히 징발재산정리에관한특별조치법의 買收決定의 要件이 되는 軍事上의 繼續 使用의 必要性 有無에 대한 法的 解釋論을 판례들을 통하여 끊임없이 논의되어 왔었다는 점에서, 군사시설보호법에서 군사시설보호구역 설정 내지는 해제행위의 요건 개념이 되는 ‘軍事施設의 保護와 軍作戰의 원활한 수행’, ‘軍事施設의 撤去’, ‘作戰環境의 變化’ 및 ‘保護區域 또는 民統線을 維持할 필요가 없게 된 때’라는 槪念은 또한 包括하여 ‘軍事上의 必要가 없게 된 때’의 경우를 例示하고 있는 것이라고 볼 수 있다는 것이다. 또한, 필자는 ‘군의 고도의 전문적·기술적 재량’의 판단 여지가 매우 크다고 볼 수 있는 軍事施設保護區域을 設定變更解除行爲에 대하여 직접적으로 司法的 統制를 가한다는 것은 매우 어렵다는 것이 엄연한 현실이라는 것을 인정하는 전제하에서, 무엇보다 裁量이라는 것도 행정기관에 주어진 裁量的 判斷餘地가 인정되는 範圍가 넓어지면 넓어질수록 그 재량의 逸脫 및 濫用의 可能性도 커지는 것이므로 군사상 필요의 개념도 ‘공공의 필요’의 하위개념인 만큼 그 정도의 차이는 있을지언정 사법심사에의 통제가능성 여부와 그 범위를 논의하는 것 자체는 私人의 財産權에 대한 存續的 保障의 側面라는 헌법 정신의 구현에 매우 價値있는 일이라고 주장한다.