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집단적 노무제공의 거부로서의 파업과 부작위범의 성립요건 - 대법원 2011.3.17. 선고 2007도482 전원합의체 판결을 중심으로 -

Strike and Obstruction of business

하재홍
대검찰청|2012.06|형사법의 신동향 (Contemporary Review of Criminal Law)|제35호|pp. 289-326|DOI 10.23026/crclps.2012..35.008

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부작위범업무방해죄위력보증인지위파업collective actionStrikeConstitution단체행동권전격적 파업Constututionally protected fundamental rightObstruction of businessan Omission(failure to act).

초록

헌법상 단체행동권은 기본권으로서의 지위를 인정받고 있지만, 단체행동권의 행사로실행되는 파업에 대해 형법상 업무방해죄를 적용하여 형사처벌하는 예도 적지 않았다. 이것은 지금까지 근로자의 쟁의행위가 헌법상 단체행동권에 근거하고 있더라도 그러한이유로 당연히 업무방해죄의 구성요건에서 배제되는 것이 아니라 쟁의행위 자체는 형법상업무방해죄의 구성요건에 해당하지만 쟁의행위의 주체 ․ 목적 ․ 절차 및 수단과 방법에 있어일정한 요건을 갖춘 경우에 형법상 정당행위로 위법성이 조각될 수 있다고 보아왔기 때문이다. 그런데, 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결은 파업에 관련하여,업무방해죄가 성립하는 범위를 크게 축소하여 해석하였다. 이 사건 전원합의체 판결은상당기간 동안 노동법학계를 중심으로 제기되어 온, 파업에 대해 업무방해죄 적용을제한적으로 해석하여야 한다는 요구가 결국 판례변경으로 귀착되었다는 점에서 큰 의의가있음을 부인할 수 없다. 그러나 다수의견이 파업에 있어 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않는 쟁의행위와 업무방해죄의 구성요건을 충족시키는 쟁의행위의 유형을 분류하고또 그 기준을 제시하면서 그 근거를 부작위범의 보증인지위 내지 작위의무가 성립하는범위에 착안한 것은 분명한데, 보증인지위 내지 작위의무의 범위에 대해서는 깊이 있는검토를 거치지 아니한 결과 몇 가지 문제점이 발견된다. 이 사건 판결의 과제, 그리고 앞으로 이론적인 과제는 쟁의행위로서의 파업의 기본권적성격을 보장하면서 동시에 업무방해죄가 문제되는 파업의 경우에 있어서도 부작위범의성립요건에 근거하여 단체행동권의 행사로서 업무방해죄의 구성요건 해당성을 부진정부작위범의 요건에 충실하게 설명할 수 있어야 한다는 것이다.

Abstract

Although Constitution of Korea acknowledges rights of collective action to a basic rights of labours, Strikes have been prosecuted as crime of obstruction of business unless it meets several complicated requisitions of laws. Until now,the laws and practices which criminalize the strike action as a obstruction of business have attracted many criticisms from labour groups and scholars. While Constitution provides protections to a kind of acts one hand, and exercising such rights were a crime on the other hand, there is definitely contradiction. However Supreme Court in 17. march. 2011., made a historical declaration that the right to strike is a fundamental right constitutionally protected, so strike as collective action itself could not be prohibited unless it happens in unpredicted times, and at the same time it causes profound confusion or significant damages to the business of employer. But opinion of the court does not give detailed and accurate explanations nor seems to understand strikes obviously as a crime committed by omission. This article aims to review the reasoning of the court and attempt to give theoretical reconstruction based on the theory of omission in criminal law.

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