2018년도 主要 行政法(行政)判決의 分析과 批判에 관한 小考
Kritische Analyse der wichtigen verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung im Jahre 2018
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초록
행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2018년의 주요 행정판결 16건을 비판적으로 분석하고자 한다. 판례의 법형성은 법을 부단히 새롭게 갱신시킨다. 대법원은 피해자에게 유리하게 과실책임을 상대화한다. 법규정의 위반이 유책성을 시인할 수 있다. 판례는 사령관의 계엄선포를 법규명령으로 접근하는데, 이는 법정외 법규명령를 인정한 셈이고, 그곳에서는 통상의 위임법리가 통용되지 않는다. 판례는 사법계약에 의거한 행정행위의 성립가능성을 시인하였는데, 이는 공법과 사법의 구분을 바람직하지 않게도 무의미하게 만들 우려가 있다. 바람직하지 않게도 판례는 허가제와 신고제를 법정외 거부사유의 인정여부에 의거하여 구분하였다. 이는 사적 영역에 대한 국가개입모델의 시스템에 혼란을 끼친다. 판례는 여전히 행정행위의 무효와 관련해서 중대명맥성설을 고수하고 있는데, 하자의 명맥성의 요청은 법치국가원리에 반할 수 있다. 판례는 소급효를 갖는 행정행위의 철회를 법률에 의거해서만 허용된다는 매우 엄격한 입장을 나타내는데, 이는 행정행위의 철회론의 발전을 저해한다.
Abstract
In diesem Beitrag werden 16 verwaltungsrechtliche wichtige Fälle im Jahre 2018 kritisch analysiert. Die Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung kann das Recht kontinuierlich erneuern. Das Höchtsge- richtshof(HGH) relativiert deliktsrechtliche Verschuldenshaftung zugunsten der Geschädigten. Nach der Rechtsprechung des HGH kann der Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift das Verschulden indizieren. In der Rechtsprechung des HGH über Belagerungszustand vom Kommandant kommt insbesondere nichtförmliche Rechtsverordnung zum Ausdruck, wo die Delegations- doktrin nicht gelten soll. HGH hat in Bezug auf Unrecht vertreten, dass der Verwaltungsakt grundsätzlich aufgrund des privatrechtlichen Vertrags bestehen kann. Daraus folgt, dass in Bezug auf Unrecht die Unterscheidung zwischen dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht bedeutungslos ist. Außerdem unterscheidet HGH zwischen Erlaubnissystem und Anzeigesystem nach Maßgabe der Anerkennung von nicht vorgesehenen Ablehnungs- gründen. Es verwirrt das System nationaler Interventionsmodelle für den privaten Bereich. Des Weiteren beharrt HGH noch auf der Evidenzlehre, die als maßgeblichen Lehre vom nichtigen Verwaltungsakt fungiert. Die Anforderung an die Offensichtlichkeit des Fehlers könnte gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen. HGH behauptet dazu, dass der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit nur kraft Gesetzes zulässig ist. Seine Haltung ist zu stark, sodass die Weiterentwicklung verwalt- ungsrechtlicher Dogmatik bezüglich Widerrufs von Verwaltungsakten zur Störung führen kann.
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