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2021년도 主要 行政法(行政)判決의 分析과 批判에 관한 小考

Kritische Analyse der wichtigen verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung im Jahr 2021

김중권
안암법학회 (Anam Law Association)|2022.05|안암법학 (Anam Law Review)|제64호|pp. 105-138|DOI 10.22822/alr..64.202205.105

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행정기본법추단적 행정행위재량심사Verwaltunsrahmengesetz경고조치공법계약의 해지원상회복명령konkludenter VerwaltungsaktWarnungsmaß- ahmenErmessenskontrolleKündigung vom öffentlich-rechtlichen VertragWiederherstellungsanordnung

초록

행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2021년 주요 행정판결 13건을 비판적으로 분석하고자 한다. 매년 수행한 행정판례의 분석과 비판에서 늘 진한 아쉬음을 느껴왔는데, 이번 역시 예외가 될 수 없었다. 위법한 행정절차의 문제를 결과적으로 행정구제 밖에 놓이게 한 대법원 2021.7.29. 선고 2015다221668판결은 민사법에 대해 공법의 존재이유를 의문스럽게 하였다. 대법원 2021.2.10. 선고 2020두47564판결은 이미 극복된 대법원 2001두3532판결의 기조를 다시 반복함으로써, 정연한 도그마틱을 형성하고 전개하기보다는 오히려 혼란을 야기하였다. 결과적으로 행정판례의 시계를 20년 전으로 되돌렸다. 시간의 진행속에 버릴 것은 버리고 취할 것은 취하는 것이 지혜이다. 판례는 과거사를 다루지만 과거분석과 과거평가로부터 현재는 물론, 미래를 결정한다. 일찍이 독일 연방헌법재판소는 법률이 그 법률의 아버지보다 훨씬 똑똑할 수 있다고 강조하며, 같은 맥락에서 Radbruch 교수는 “해석자는 법률의 창조자보다 법률을 더 잘 이해할 수 있다. 법률은 그 제정자보다 더 똑똑할 수 있는데, 심지어 더 똑똑해야 한다.”고 지적하였다. 이는 제정 당시의 법률의 취지에 사로잡혀서는 아니 된다는 것을 나타낸다. 나아가 선례구속의 원칙이 변화된 현실과 새로운 이해를 애써 외면하는 데 동원되어서도 아니된다.

Abstract

In dieser Arbeit werden verwaltungsrechtliche wichtige 13 Fälle des Höchtsgerichtshofs(HGH) im Jahr 2021 kritisch analysiert. Mit Blick auf die rechtwidrige verfahrensrechtliche Frage hat der HGH(Urteil 2015da 221668) eventuell außerhalb des Verwaltungsrechtsschutz behandelt. Diese Auffassung des HGHs führt dazu, dass der Existenzgrund des öffentlichen Rechts gegenüber dem Zivilrecht fraglich ist. Der HGH(Urteil 2020du 47564) wiederholt die bereits überwundenen Auffassung des HGHs(Urteil 2001du3532). Dadurch verursacht das Urteil 2020du47564 die dogmatische Verwirrung, anstatt eine geordnete Dogmatik zu bilden und zu entwickeln, Deshalb wird die Ansicht bzw. der Trend der Verwaltungsurteile vor 20 Jahren zurückgedreht. Die Rechtsprechung beschäftigt sich mit der Vergangenheit, bestimmt aber sowohl Gegenwart als auch Zukunft auf der Grundlage der Analyse und Bewertung von Vergangenheit. Schließlich sollte die Präzedenzfallbindung des Richters kritisch berücksichtigt werden, um sich von der veränderten Realität und dem neuen Verständnis abzuwenden.

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