사정변경의 원칙에 관한 현안의 정리 및 검토
Beiträge zu aktuellen Fragen der Lehre von der Geschäftsgrundlage in dem koreanischen BGB
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초록
이 논문은 우리나라에서 사정변경의 원칙에 관하여 지금까지 발표된 수많은 연구문헌을 읽고 판례와 외국법도 참고하여 사정변경원칙에 관한 현안을 모두 추출･정리하고 그 각각에 대하여 검토를 한 것이다. 그 결과를 요약하면 다음과 같다. (1) 해석론에서의 문제사정변경원칙을 인정하여야 하는가에 관하여는 긍정하여야 하며, 그 근거는 신의칙에서 찾아야 한다. 판례가 사정변경원칙을 인정하고 있는가에 대하여는, 우리 판례가 계속적 보증계약의 경우에는 물론이고 일반적으로도 사정변경원칙의 법리는확실하게 인정하고 있다고 이해해야 한다. 사정변경원칙의 요건에 관하여는 학설이 나뉘고 판례도 대법원 2007. 3. 29. 선고2004다31302 판결([제1판결]이라 함)과 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결([제2판결]이라 함)이 차이를 보인다. 소수설은 사정변경원칙의 적용범위를 제한하려고하는데 통설처럼 부정해야 한다. 그리고 요건으로서 ‘해제권 취득자에게 유책사유가없을 것’은 필요하다고 해야 한다. 사정변경원칙에서 사정은 객관적 사정만을 가리킨다고 해야 한다. 이행불능과 사정변경은 구별되어야 하는데 그에 관한 이론으로우리나라에서 주장되고 있는 학설은 받아들일 만하다. 그리고 이행불능과 사정변경원칙 사이에 경합이 생긴다면 이행불능의 법리를 우선시켜야 한다. 위험을 인수한경우와 사정변경을 구별할 때에는 모든 사정을 종합하여 판단해야 한다. 사정변경원칙의 요건으로 ‘중대한 불균형을 초래하거나 계약목적을 달성할 수 없는 경우’를 드는 것보다는 ‘신의칙에 반할 것’을 드는 것이 낫다. 사정변경원칙의 일반적 효과로서는 계약의 해제･해지와 계약의 수정이 모두 인정되어야 한다. 그런데 그 효과 각각이 발생하는 경우를 일정한 경우에 한정시키는 것은 적절하지 않다. 그리고 계약수정을 계약해제･해지에 우선시킬 것도 아니다. 또한재교섭의무도 인정되지 않는다고 해야 한다. (2) 입법론에서의 문제사정변경원칙의 입법이 필요한지에 관하여는 견해가 나뉘는데, 찬성해야 한다. 2004년 개정안에 대하여는 전체적으로 또는 부분적으로 비판적인 의견이 많다. 2014 년 개정안에 대하여는 부분적으로 비판하고 있는 문헌들이 약간 존재한다. 입법내용과 관련하여 우선 사정변경원칙 규정의 위치에 대하여는 2014년 개정안처럼 ‘계약의 효력’의 관에 두는 것이 바람직하다. 사정변경원칙의 요건을 입법할 때에는 통설 및 [제1판결]에 따르는 것이 좋다. 사정변경원칙의 효과로서 재교섭의무나재교섭청구권은 규정하지 않아야 한다. 그리고 계약해제･해지와 계약수정은 법원의권한으로 할 것이 아니고 당사자의 권한으로 규정하는 것이 바람직하다. 계약해제･ 해지와 계약수정은 병렬적으로 규정해야 하고, 계약수정을 우선시킬 것이 아니다. 계약준수의 원칙은 합리적으로 생각한다면 명문화하지 않는 것이 민법의 체제에 맞지만 사정변경원칙의 남용이 우려된다면 명문화를 고려할 수도 있다. (3) 공통의 동기의 착오는 해석이나 입법의 둘 모두의 경우에 사정변경원칙의 법에서보다는 착오법에서 해결하는 것이 더 바람직하다.
Abstract
Im vorliegenden Beitrag werden alle aktuellen Fragen in Hinsicht auf die Lehre von der Geschäftsgrundlage anhand der Analyse der zahlreichen Literatur und Rechtsprechung in dem koreanischen BGB, sowie der Rechtsvergleichung behandelt und untersucht. Die Ergebnisse sind wie folgt zusammengefasst. (1) Probleme de lege lata Die Lehre von der Geschäftsgrundlage ist als Konkretisierungen des Treu und Glauben-Prinzips anzuerkennen. Der jetzige Standpunkt des koreanischen Gerichts sollte dahin verstanden werden, dass die Geltung der Geschäftsgrundlagelehre in der Rechtsprechung nicht nur im Fall der Bürgschaft, die ein Dauerschuldverhältnis ist, sondern auch im Allgemeinen durchaus anerkannt ist. Über die Anwendungsvoraussetzungen der Geschäftsgrundlagenstörung besteht sowohl in der Rechtsprechung (KOG, Urt v. 29.03.2007, 2004Da31302; a.A. Urt. v. 08.06.2017, 2016Da249557) als auch in der Literatur Uneinigkeit. Eine Mindermeinung im Schriftum wolle den Geltungsbereich der Geschäftsgrundlagenstörung einschränken, was aber wie in der herrschenden Lehre verneint werden soll. Zunächst ist erforderlich die Voraussetzung, dass der Inhaber des Rücktrittsrechts die Störung der Geschäftsgrundlage nicht zu vertreten hat. Als Geschäftsgrundlage sollten allein die objektiven Umstände in Betracht kommen. Zudem ist die in Korea neulich vertretene Auffasung, die die Geschäftsgrundlagenstörung von der Unmöglichkeit der Leistung unterscheidet, akzeptabel. Im Konkurrenzverhältnis zu der Unmöglichkeit sollte die Regel der Unmöglichkeit Vorrang gegenüber der Geschäftsgrundlagelehre haben. Bei der Unterscheidung zwischen den Fällen der Übernahme des Risikos der Änderung und der Geschäftsgrundlagenstörung müssen alle Umstände berücksichtigt werden. Für die Geschäftsgrundlagenstörung sollte vorausgesetzt werden, dass ein Festhalten am Vertrag nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist, aber nicht dass ein großes Missverhältnis zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers und dem Aufwand des Schuldners besteht oder ein Vertragszweck nicht mehr erreichbar ist. Als Rechtsfolgen der Geschäftsgrundlagenstörung sind sowohl die Vertragsanpassung als auch das Rücktrittsrecht bzw. die Kündigung zu bejahen. Dabei sollte der Eintritt der jeweiligen Rechtsfolge nicht vom jeweiligen Tatbestand abhänig gemacht werden. Im Weiteren dürfte der Vertragsanpassung kein Vorrang gegenüber dem Rücktrittsrecht bzw. der Kündigung zukommen. Zudem sollte die Neuverhandlungspflicht oder –obliegenheit abgelehnt werden. (2) Probleme de lege ferenda Streitig ist, ob eine Kodifikation erforderlich ist. Das Gesetz sollte damit die Geltung der richterrechtlich entwicklten Doktrin ausdrücklich anerkennen. Der Entwurf für die Änderung des koreanischen BGB in 2004 war einerseits einer allgemeinen, aber auch einer zum Teil heftigen Kritik ausgesetzt. Zu dem Entwurf von 2014 sind einige kritische Auffassungen vertreten worden. Wie im Entwurf von 2014 vorgeschlagen wurde, wäre es angemessen, dass die gesetzliche Regelung unter dem Abschnitt ,,Wirkugen des Vertrags“ zu finden ist. In Hinsicht auf die Voraussetzugen wäre der Standpunkt der herrschenden Lehre und des oben genannten Urteils (2004Da31302) sachgerecht. Die Neuverhandlungspflicht bzw. der Anspruch auf Neuverhandlung sollte nicht vorgeschrieben werden. Es wäre angemessen, dass nicht das Gericht, sondern eine Vertragspartei zur Vertragsanpassung sowie zum Rücktritt bzw. zur Kündigung befugt ist. Im Weiteren sollten die Vorschriften über die Rechtsfolgen nebeneinanderstehen, also sollte die Vertragsanpassung dem Rücktritt und der Kündigung nicht vorgeschaltet werden. Zwar dürften die Grundsätze der Vertragstreue und Vertragsbindung nach der ganzen Systematik des koreanischen BGB nicht normativ anerkannt werden, jedoch könnte die normative Regelung zum Schutz vor Missbrauch der Geschäftsgrundlagestörung in Betracht kommen. (3) Der Fall des beiderseitigen Motivirrtums ist sowohl in de lege lata als auch in de lege ferenda sachgerecht nach Irrtumsregeln zu behandeln.
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