로마법상 손해의 개념- 민법 제393조상의 손해 개념의 역사적 기원 -
The Concept of Damage in Roman Law- the Historical Origin of Damage Concept in the Article 393 of Korean Civil Code -
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초록
손해배상의 범위를 규정하는 우리 민법 제393조는 손해의 개념으로서 통상손해와 특별손해를 구별한다. 통설은 상당인과관계설의 입장에서 제393조를 해석하여, “I 항은 상당인과관계의 원칙을 선언한 것이며, II 항은 절충설의 견지에서 고찰의 대상으로 삼는 사정의 범위를 규정한 것”이라고 본다. 이 상당인과관계설은 독일의 학설이 일본에 수용되어 1930년대에 통설로서 확립된 후 다시 우리 학계의 통설로서 받아들여진 것이다. 그런데 연혁적으로 볼 때 민법 제393조는 일본민법 제416조의 영향을 받았고, 다시 그 규정은 영국의 하들리 대 박센데일 판결의 영향 하에서 만들어졌고, 다시 이 판결은 뽀띠에의 학설에 따라 만들어진 프랑스 민법의 영향을 받았다는 것이 일반적으로 알려져 있다. 그러나 손해의 범위를 예견 가능성에 의해 제한하는 입장은 뽀띠에의 독창적인 이론이 아니다. 다만 이 예견 가능성이 널리 알려지게 된 계기가 된 것이 프랑스 민법전의 해당 규정들이었고, 프랑스 민법전의 형성에 뽀띠에가 압도적으로 기여하였기 때문에, 예견 가능성 이론이 마치 그의 작품인 것처럼 인식되었을 뿐이다. 프랑스 민법의 손해배상의 범위를 예견 가능성 그리고 채무자의 과책 정도라는 두 가지 기준에 의하여 결정한다고 볼 수 있는데, 몸젠의 차액설은 사비니의 재산 개념을 받아들여 이 두 가지 기준을 모두 폐기함으로써 탄생하였다. 결국 태생적으로 보아, 프랑스 민법의 태도와 몸젠의 차액설, 나아가 그 현실적 귀결인 상당인과관계론은 양립 불가능하다. 통설은 민법 제393조를 독일의 상당인과관계론에 의하여 해석해 왔다. 그러나 연혁적인 고찰의 결과를 볼 때, 제393조는 프랑스 민법의 규정과는 많은 세부적인 차이가 있음에도 불구하고 전체적으로는 볼 때 예견 가능성이라는 기준을 통하여 특별 손해를 규정하고 있는 점을 볼 때 독일민법보다는 프랑스 민법에 더 가까운 입장을 취하고 있는 것으로 평가될 수 있다. 그런데 위에서 살펴 본 바와 같이, 예견 가능성이라는 기준과 상당인과관계론은 서로 양립하기 어려운 것이다. 상당인과관계론은 프랑스 민법의 태도를 완전히 폐기함으로써 탄생한 것이기 때문이다. 그렇다면 우리 민법 제393조를 상당인과관계론에 입각하여 해석한다는 것은, 프랑스 민법에 가까운 규정을 (프랑스 민법을 거부함으로써 탄생한) 독일 법학의 이론에 따라 해석하는 것이 된다.
Abstract
The article 393 of Korean Civil Code prescribes the scope of compensation of damage. It divides the concept of damage into two kinds, the normal damage and the special damage. Many of Korean legals scholars understand the Art. 393 in viewpoint of Considerable Causality Theory, that is to say, the first paragraph announces the principle of Considerable Causality Theory and the second provides the scope of circumstances the theory takes into account. The Considerable Causality Theory has its origin in Germany. It was introduced by Japanese scholars in 1930s and accepted in 1960s by Koreans. By the way, the Art. 393 of Korean Civil Code originated in the Art. 416 of Japanese Civil Code which was made under the influence of the famous English Decision “Hadley v. Baxendale (1854)”. The decision was influenced again by French jurist Robert Joseph Pothier (1699-1772) who affected the relevant provisions of French Code civil. In summary the the Art. 393 of Korean Civil Code was greatly affected by French law. So the Koreans make out the meaning of their provision about the scope of damage which originated in French law with help of German legal theory. How can this peculiar phenomenon explained?This paper explores the common roots of French and German law about the scope of damage in order to find a solution to the problem above mentioned. The study begins with the Roman law and continues with the Middle Age and the centuries of natural law. Finally the study deals with the theories developed by German scholars like Savigny and Mommsen.
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