원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 몇 가지 문제점
Einige Probleme über die ‘actio libera in causa’
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초록
형법 제10조 제3항은 행위와 책임능력의 동시존재원칙에 대한 예외를 표명하고있는 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 규정이다. 따라서 원자행의 가벌성의 근거 중 예외모델이 우리 형법규정과 조화를 이룬다고 할 수 있다. 그리고 예외모델을 가벌성의 근거로 삼는 이상 장애상태 하의 행위가 곧 실행행위이므로 그 행위시점에 불법의 형태가 결정된다. 하지만 형법 제10조 제3항의 해석에 있어서 ‘위험발생의 예견’을 ‘구성요건실현에 대한 고의와 과실’, ‘자의’도 ‘고의와 과실’로 파악하는 견해에 따르면, 그 조합을 구성하여 단 하나라도 과실이 있을 시 과실의 원자행을 인정하는 것이 일반적이다. 특히 장애상태 하의 행위 시에 고의로 범행을 실행한 경우에 문제되는데, 이때 비록 행위시점에 책임능력은 존재하지 않지만 그 행위에 대해서는 분명 고의불법이 인정될 것이다. 그러나 원인설정행위 시(장애상태야기시)에 과실이 있다는 점만으로 불법의 형태가 전환되어 곧바로 과실의 원자행을 인정하고 있다. 이러한 해석이 처벌되지 않는 책임무능력자에 대하여 과실범의 책임이라도 물을 수 있다는 점에서 설득력이 있다고 할 수도 있지만, 한정책임능력상태를 야기한 원자행의 경우에는 그 문제가 뚜렷이 나타난다. 왜냐하면 이때 원자행을 적용하여 과실범으로 처벌하는 것보다 차라리 형이 절반으로 감경된 고의범 일반으로 처벌하는 것이 더 합리적이기 때문이다. 형법 제10조 제3항은 처벌되지 않거나 형이 감경되는 상태를 이용한 행위자에게 완전책임을 지우고자 하는 것이 그 취지인데, 현재 다수설에 의하면 고의불법이 인정된 행위자에게 특별한 근거 없이 과실책임을 지우는 문제를 안고 있으며, 심지어 한정책임능력상태를 이용한 원자행에 대해서는 원자행의 역기능 내지 처벌의 유루를 초래하므로 종래 해석론을 환기시키고 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있다. 형법 제10조 제3항은 책임비난여부를 결정하는 기능을 담당하고 있을 뿐, 불법의형태까지 전환시키는 기능까지 있는 것으로 오해해서는 안 될 것이다. 따라서 원자행의 불법은 장애상태 하의 행위시에 결정되며, 형법 제10조 제3항에서 제시하는 요건의 충족여하에 따라 완전책임여부가 결정된다. 결론적으로 형법 제10조 제3항의 “위험발생”을 “법익침해행위의 前 단계 및 거기에 전형적으로 수반되는 법익에 대한 위험”으로, “예견”을 “앞으로 일어날 일을 어림잡아 헤아린다”는 의미로, “자의”를 “스스로 자유롭게”라는 의미로 문언에 충실하게 해석하는 것이 타당하며, 본 요건들이 충족되었을 때에는 책임조각 내지 책임감경의 혜택을 받지 못하고 완전책임을 지우게 된다.
Abstract
Das §10 Ⅲ korStGB, das die Rechtsfigur ‘actio libera in causa’ ausdrücklich regelt, verlangt die drei Voraussetzungen, und zwar sind es folgende, dass der Täter nach der ‘Voraussicht’ des ‘Gefärdungseintritts’ den ‘willkürlich’ Geistesstörungszustand herbeiführt. Die Strafbarkeit der ‘actio libera in causa’ wird allgemein entweder mit dem Tatbestandsmodell oder dem Ausnahmemodell (oder Schuldmodell) erklärt. Andersals der deutsche Zustand regelt das korStGB ausdrücklich ‘actio libera in causa’. Außerdem stellt das §10 Ⅲ korStGB den Inhalt des Ausnahmemodells dar. Das Unrecht (Vorsatzsunrecht oder Fahrlässigesunrecht) wird also beim Anfang der Ausführung entschieden, wenn die Strafbarkeit der ‘actio libera in causa’ mit dem Ausnahmemodell berücksichtigt wird. Nach der überwiegende Meinung bestehe das Merkmal “willkürlich” und “Voraussicht” aus der Bedeutung, die ‘vorsätzlich’ und ‘fahrlässig’ enthalten. Das Merkmal “willkürlich” sollte aber unter dem Begriff “selbst” verstanden werden, und die “Voraussicht” sollte auch als diejenige Bedeutung aufgeffast werden, dass der Täter den Gefährdungseintritt vermutet, aufgefasst werden. Daneben ist die Bedeutung des “Gefährdungseintritts” nicht die Tatbestandsverwirklichung, sondern sollte unter die Gefährdung verstanden werden, die von der Handlung der Vorstufe der Rechtsgutsverletzung geschehen wird, oder als die Gefährlichkeit der Rechtsgutsverletzung, dass die ursächliche Handlung typisch begleitet, auffassen sollte. Soweit wir “nullum crimen, nulla poena sine lege” zum Grundsatz nehmen, meine ich, dass das korStGB §10 Ⅲ durch die grammatische Auslegung und die teleologische Auslegung entsprechend aufgefasst werden sollte.
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