禮의 實定法的 성격에 대한 고찰 -禮․法의 體用적 관계 모델 정립을 위한 선행연구 분석
礼の実定法的性格についての考察 -礼・法の体用的関係モデルの確立のための先行研究の分析
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초록
전통적으로 禮는 ‘내재적 자율성’을 전제로 하고 法은 ‘외재적 강제성’을 가진다는 차이점이 부각되어 왔다. 하지만 현대법학의 범주에서 본다면, 禮는 自然法的 성격을 가지며 구체적 법률의 추상적 法原理로서의 성격을 가진다. 그러나 이것은 예치시스템이 法의 원리만 있고 구체적인 實定法 요소를 갖추지 못한 기형적 시스템이라는 논리로 귀결되어 유가의 예치시스템이 현실적으로는 법가적 엄형․중형주의에 의해 유지되었다는 오해를 부르고 있다. 그러나 禮의 형식적 측면은 현대의 法과 같이 현실 사회 속에서 유교 통치이념을 표방한 국가권력에 의해 현실적 實效性과 강제성을 담지한 실질적인 규칙으로서의 지배력을 행사하였다. 禮의 형식은 매우 구체적인 사례와 상황에 대한 규범을 제시하고 있다는 측면에서 추상적이고 근원적인 法原理적 성격 이외에도 實定法으로서의 성격을 보이고 있다. 또한 준칙의무를 요구하고 현실적 지배력을 행사하고 있으면서도 동일한 목적의 일반 법령보다 우위에 있다는 것으로 상위법적 성격을 보여주고 있다. 예치시스템 내에서의 덕치의 이념과 實定法적 성격의 통일 관계는 禮가 가지는 본질적 지향과 구체적 발현의 체․용관계가 유기적임을 보여주는 것으로, 법가적 형률주의가 아닌 유교 고유의 법치주의 개념으로 이해될 수 있다.
Abstract
伝統的に、礼は 「内在的自律性」を前提にして、法は 「外在的強制性」を持つという相違が目立ってきた。しかし、現代法学の範疇から見るならば、礼は自然法的な性格を抱き、具体的法律の抽象的な法の原理としての性格を持つ。これは礼治システムが法の原理だけを持つ反面、具体的な実定法の要素を整えていない奇形的システムという論理に帰結され、儒家の礼治システムが現実的には法家的な厳刑・重刑主義によって維持されたという誤解を招いている。礼の形式的な側面は、現代の法と同じように、現実社会の中で儒教の統治理念を標榜した国家権力によって現実的な実効性と強制性が含まれた実質的な規則でその支配力を行使した。礼の形式は非常に具体的な事例と状況への規範を提示しているという側面において抽象的で根源的な法原理的性格その他にも実定法の性格を表せている。さらに、準則義務を要求して現実的な支配力を行使していながらも、同じ目的の一般の法令より優位にあるということに上位法的な性格を示している。礼治システム内での徳治の理念と実定法的性格の統一関係は、礼が持つ本質的指向と具体的発現の体・用の関係が有機的であることを見せつけることであり、法家的な刑律主義でない儒教の固有の法治主義の概念で理解されることになる。
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