물권법정주의, 소유권과 제한물권의 범위와 한계 - 지상권에 관한 대법원 판결을 중심으로 -
Untersuchung über die Frage des Sicherungserbbaurechts und des sog. ewigen Erbbaurechts hinsichtlich des numerus clausus und des Typenzwangs der dinglichen Rechte in den höchstgerichtlichen Entscheidungen
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물권은 “물권의 종류와 내용은 법률 또는 관습법으로 정한다.”는 물권법정주의를 기본원칙으로 하고 이를 위반하는 물권의 설정을 금지한다. 그런데 지상권에 관한 대법원의 판결에서 물권법정주의와 어율리지 않은 판결례가 주목되며, 담보지상권, 영구지상권과 관습법상 지상권이 그것이다. 먼저 담보지상권은 담보물권(저당권)을 다시 담보할 목적으로 설정된 지상권이다. 그러나 담보지상권이 지상권으로서 실체가 없이 담보권에 부종하는 물권이라는 사실에서 물권법정주의에 위반하고, 저당권자는 고유한 물권적 청구권으로 그의 권리를 보전할 수 있을 뿐 아니라, 담보지상권과 저당권의 보호수단이 같다는 사실에서 담보지상권의 법적 효력은 부정되어야 한다. 다음으로 대법원은 구분지상권과 관련하여 영구지상권개념을 승인하고 토지소유자가 지상권의 부담에서 자유를 회복할 수 있다는 사실을 영구지상권의 유효성을 긍정한다. 그러나 영구지상권은 완전한 권리로서 소유권을 구성한 민법의 원칙에 위반하여 실질적으로 분할소유권관념의 도입과 다름없으며, 자유의 회복가능성이 지나치게 추상적이고 심지어 지상권을 사실상 채권화할 가능성까지 수반한다. 마지막으로 대법원은 현실적인 필요에서 민법과 관습법의 규정에 없어 물권법적 기초를 가지지 않은 권리를 관습법의 이름을 빌어 ‘관습법상 지상권’으로 이름짓고 이를 폭넓게 인정한다. 사실상 판례법으로 형성된 관습법상 지상권도 물권법정주의의 위반으로 볼 수 있으나, 1960년 이래 대법원이 일관되게 그 유효성을 인정하고 있으므로 이글에서는 다루지 않는다.
Abstract
In den höchstgerichtlichen Entscheidungen sind einige interessante Phänomen zu finden, deren rechtliche Wirkungen bis vor Kurzem fast nie bezweifelt wurden. Das strikte Prinzip des Sachenrecht bilden numerus clausus und Typenzwang der Sachenrechte. Sachenrecht bestimmt, "was man kann." Was man nicht darf, ist nicht möglich: Vertragsfreiheit ist eingeschränkt. Ein zur Sicheung einer Hypothek bestelltes Sicherungserbbaurecht läuft über diese Grenze weit hinaus. Es ist von Anfang as nichtig, denn es ist lediglich ein leeres Recht ohne erbbaurechtlichen Inhalt. Wirtschaftlich gesehen ist es überflüssig und kann seltsam zur Sicherung der Hypothek dienen, weil beide Schutzinstrumente durchaus identisch sind. Eine dingliche Vereinbarung zur Bestellung eines solchen Rechts bleiben zwischen den Parteien gültig, sei es, das daraus eingetragene Recht nichtig sein mag. Im Bezug auf dem sog. ewigen Erbbaurecht kann drauf hinwiesen werden, deren Anerkennung könne den Eigentumsbegriff im geltenden Recht gefährden und ihn mit dem geteilten Eigentumsbegriff ersetzen. Um diese rechtlche und theoretische Schwierigkeit umzugehen, behandelt das Höchstgericht das ewige Erbbaurecht wie eine Forderung: die Bestellung eines solchen Rechts könne die Sachenrechtsordung nicht verletzen, solange die Chance zum Wiedererlangen voller Eigentumsbefugnisse dem Eigentümer offen bleibt. Aber ein gleiches Ergebnis ist immer erreichbar, falls der Erbbauberechtigter sein Recht verzichten wird. Von Anfang an vereinbart der Begriff des ewigen Erbbaurechts mit dem Sachenrechtsprinzip kaum.
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