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미국 계약법의 현대적 이론에 관한 서론적 고찰 - Grant Gilmore의 “The Death of Contract”을 중심으로 -

Contemporary Theories of Contract Law in the U.S. - focusing on “The Death of Contract” by Grant Gilmore-

김현수
한국사법학회 (The Korean Association of Private Law)|2014.05|비교사법 (The Journal of Comparative Private Law)|제21권 제2호|pp. 743-780|DOI 10.22922/jcpl.21.2.201405.743

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계약contractcontract theory신고전적 계약법neo-classical contract law고전적 계약법그랜트 길모어classical contract lawGrant Gilmore계약법 이론계약법의 죽음the Death of Contract
주제분류법학

초록

이 글은 Grant Gilmore의 “계약법의 죽음”을 소재로 삼아, 미국 계약법의 현대적 이론 탐구를 위한 전제로서 이들 이론의 전개 배경과 문제의식을 고찰하는 것을 목적으로 한다. Gilmore는 19세기말부터 20세기 초반에 걸쳐 구축된 고전적 계약법상 약인이론으로서의 ‘교환거래법리’에 대해 발전과 쇠퇴의 과정을 조망하면서, 계약법의 독자성 내지 특수성은 부정되고 불법행위법의 영역으로 재흡수되고 있다고 주장한다. 이러한 Gilmore의 주장은 “법경제학 이론”, “관계이론”, “비판법학 이론”으로 대표되는 미국 계약법상 현대적 이론에 대한 학자들의 관심을 촉발시킨 것으로 평가받고 있다. 우리 민법은 고전적 의사이론과 단발적(discrete) 계약 모델을 기초로 한다. 그러나 오늘날 우리 사회에서는 실질적으로 불균형한 당사자의 협상력의 차이나 정보의 비대칭성을 이유로 한 계약의 불공정성 등 우리 민법의 원형적 모델에서 상정하지 않았던 문제가 제기되고 있다. 이와 함께, 최근에는 고전적 의사주의와 단발적 계약을 상정했던 현행 계약법을 대체할 새로운 이론(예를 들어, 관계적 계약이론)에 대한 수요도 나타나고 있다. 현재 우리 사회에서 발견되는 ‘계약현상’과 ‘계약법’ 사이의 일정한 간극을 좁히기 위해서는 계약법 이론에 관한 보다 많은 관심이 필요하며, 이를 위한 전제로서 수행되는 비교법 연구에는 이들 이론에 대한 원리적인 이해가 요구된다.

Abstract

This article explores contemporary theories of contract law in the United States, especially focusing on Grant Gilmore’s “The Death of Contract Theory”. Gilmore’s pronouncement of the death of act was the first challenge to neoclassical contract law. His book created a storm of controversy, and the event set the stage for many of the critiques of contract that were to follow. In The Death of Contract, Gilmore presented his own account of the rise and fall of classical contract law. According to Gilmore’s view, classical contract was so extreme that it could not long survive outside the rarefied air of law school classrooms. In addition, he pointed out the general defects of classical law and argued that the boundaries of contract collapsed, allowing incursions by unjust enrichment in cases of benefit-based liability, and by promissory estoppel in areas such as detrimental-based liability. He concluded that contract law was being reabsorbed into tort law, which was becoming again the residual category of civil liability. The Korean Civil Code was enacted based on the classical will theory and discrete contract model. Today, however, some contractual problems with the different negotiating power and asymmetries of information are arisen in the Korean society. In addition, in recent years, there is a demand for a new theory (e.g., relational contract theory) that can be substituted for the current Korean contract based on the classical will theory and discrete contract model. We need to pay more attention to contract law theories to fill the gap between ‘contract’ as a phenomenon and ‘contract law.’

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