죄수론과 경합론의 재구성을 위한 시론 - 죄수론의 새로운 구성을 위한 시도로서 -
A new trial for rekonstruction of discussion about number of crime and competition in criminal law
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초록
죄수판단과 경합유형판단은 체계적 지위가 다를 뿐만 아니라 그 기능적 역할에 따른 판단관점도 달리하고 있다. 죄수론은 인간의 행위가 형법이 보호하려고 하는 법익을 침해하고 있는지, 침해하고 있다면 그 형태는 어떠한지 등을 구성요건과의 해석학적 연관을 통해 밝히는 범죄론의 마지막 영역이다. 죄수론과 달리 경합론은 형벌론의 영역에 해당한다. 경합판단은 죄수판단에서 중복하여 평가한 구성요건적 불법과 책임을 이중평가금지라는 양형원칙을 따라 사후적으로 제거하여 합리적으로 처벌하려는데 그 목적이 있다. 그러므로 죄수를 판단하는 문제영역인 죄수론과 여러 개의 범죄가 성립한 경우의 처벌문제인 경합론은 구별하여야 한다는 입장이 타당하다고 할 수 있다. 형법 제40조가 말하는 ‘1개의 행위’의 의미는 명확하지 않다. 경합형태를 판단하기 위해서는 형법 제40조의 ‘한 개의 행위’의 의미가 중요하다. 이러한 의미파악의 기준으로서 전술한 바와 같이 ‘자연적 관찰방법’과 ‘구성요건적·법적 관찰방법’이 대립하고 있다. 상상적 경합은 이미 죄수결정과 관련해서 수죄가 성립하였다는 법적 평가를 받은 경우이며, 죄수결정의 다양한 기준을 적용하여(행위표준설의 경우는 예외이지만) 이미 규범적 평가를 거쳐 수죄라는 법적 평가 받은 것이다. 따라서 형법 제40조의 ‘한 개의 행위’는 사실로서 존재하는 자연적 행위를 의미한다고 하는 것이 타당하다. 죄수결정의 기준을 구성요건표준설이라는 규범적 판단을 거쳐 일차적으로 수죄로 판단한 후에, 그 수죄의 경합유형을 판단하는 기준을 다시금 구성요건적·법적 관찰방법에 의해 ‘한 개의 행위’를 판단하고 이후 소송절차에서 심판대상을 규범적인 요소를 고려하여 판단한다면 죄수론과 경합론의 지도원리인 죄형법정주의와 소송절차에서 요구되는 법적 안정성은 지극히 불안정하게 될 수 있다. 그러므로 죄수판단은 범죄의 개수를 정하는 것이므로 구성요건이라는 규범적 고려가 중요하게 작용하지만, 경합유형의 판단은 순화시킬 필요가 있다.
Abstract
Die Verbrechenszahlslehre unterscheidet sich von der Konkurrenzlehre. Die Verbrechenszahlslehre ist der letzen Punkt der Verbrechenslehre, ander als die Konkurrenzlehre der Ausgangspunkt der Strafzumessungslehre ist. Die Verbrechenszahlslehre hängt von der Auslegung der Tatbestandes, mit Handlung einen Zusammenhang zu haben, ab. Dagegen hängt die Konkurrenzlehre nicht davon ab. Ob eine Tat die Tateinheit oder Tatmehrheit ist, ist ein wichtiges Problem. Weil die Konkurrenzlehre ist ein Problem nach der Entstehung einer Tat, soll die Entscheidung darüber eine rechtliche Würdigung sein. Ob eine Tat die Tateinheit oder Tatmehrheit ist, und ob eine Tat die Idealkonkurrenz oder Realkonkurrenz ist, soll nach anderem Massstab beurteilt werden. Darfür gilt es den Massstab über die natürliche Lebensauffassung. § 40 des koreanischen StGB lautet “verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht”, also das regelt die Idealkonkurrenz. Trozdem sind viele Fragen nach der Idealkonkurrenz noch zu beantworten, insbesondere gibt es grosse Unklaheiten über ihre Bedeutung, Voraussetzungen, Arten, Rechtsfolge, Klarstellungsfunktion, und Genugtungsfunktion. Der Begriff und die Entscheidung der Handlungseinheit im § 40 des koreanischen StGB soll eine Handlung im natürlichen Sinn verstanden werden, weil die Entscheidung des Verbrechenszahl schon aus normativ Tatbestandsauslegung entstand wird.
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