민법개정과 「원시적 불능」의 법리
Untersuchung der anfängliche Unmöglichkeit
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초록
본 연구에서는 2004년도의 민법개정안이, 제17대 국회가 임기만료됨으로써 2008.2.28일자로 자동폐기됨에 따라 앞으로 있게 될 새로운 ‘민법개정의 방향’과 특히 2004년도의 개정안에서 개정사항으로 채택되지 않았던 ‘원시적 불능에 관한 민법 제535조의 개정의견’을 제시하고자 하였다. 이를 위하여 우선 2008년 6월 사단법인 한국민사법학회가 개최한 “민법개정 무엇을 어떻게 할 것인가”라는 하계학술대회에서 논의된 바를 기초로 민법개정의 방향을 정리하였다. 그리고 원시적 불능에 관한 민법 제535조의 규정은 새로운 민법개정작업에서 학계가 요청하고 있는 채무불이행법체계(하자담보책임과 채무불이행책임의 통합)에 대한 재구성과도 밀접한 관련이 있는 주제로서 이에 관하여 우리민법 제535조의 모법인 구독일민법의 규정(제306조 내지 제309조)과 2002년 독일채무법을 둘러싼 개정논의로서 채무법 감정의견서와 채무법개정위원회의 최종보고서 그리고 유럽연합의 지침이 내려진 2000년 이후의 논의를 간략하게 살펴보았고, 이어서 우리민법에서도 이러한 독일에서의 논의를 그대로 옮겨와 원시적 불능인 계약의 유효성 인정여부와 손해배상책임을 주요 고찰대상으로 하였다. 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약의 유효성과 관련하여 급부의 실현가능성이 처음부터 존재하지 않는다는 점에서, 이를 목적으로 하는 계약은 무효라고 하는 것이 대륙법의 일반적인 태도이고 우리민법도 이와 같다. 그러나 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약이라고 할지라도 당사자의 합의가 존재한다면 계약은 유효로 하여야 할 것이다. 왜냐하면후발적 불능의 경우에도 급부실현이 불가능한 것은 마찬가지임에도 불구하고 이 경우에는 계약이 유효하고 급부의무가 발생하기 때문에, 단지 급부불능의 시간적 차이에 따라 이를 달리 취급하는 것은 평가상의 모순이 발생하기 때문이다. 따라서 급부의 실현가능성이 반드시 당해계약의 유･무효를 결정짓는다는 원시적 불능법리가 어떠한 당위성 내지 법정책적인 타당성이 있는 것은 아니며 이러한 계약이 무효라는 근거하에 신뢰이익의 배상책임을 규정한 우리민법 제535조의 태도도 의문의 여지가 있다. 2002년 개정된 독일채무법에서도 원시적불능에 관한 이러한 비판을 수용하여 원시적불능=무효에 관한 구독일민법상의 규정들(제306조 내지 제309조)을 삭제하고 이행이익의 배상책임(제311조의a 제2항)을 규정하고 있으며, CISG, PICC, PECL에서도 원시적 불능을 통일적인 ‘불이행’의 범주에 포섭시켜 계약불이행책임으로서 규율하고 있다. 위와 같은 원시적 불능법리를 둘러싼 논의에 대한 고찰은 우리나라의 현행 채무불이행법체계에 대한 새로운 이해 내지 개정방향의 모색을 위한 방향제시의 기능을 할 수 있을 것이다.
Abstract
§535 KBGB ordnet die Nichtigkeit des Vertrags und Ersatz von Vertruensschaden an. Der Grund der Nichtigkeitssanktion des §535 KBGB ist darin zusehen, dass die Rechtsordnung ihren Schutz nicht für Rechtsgeschäfte zur Verfügung stellt, deren Leistung unmöglich ist. Also sieht KBGB mit der Norm des §535 eine Schranke für die Privatautonomie in der Form der Inhaltsfreiheit vor. Aber diese Rechtslage ist unzutreffend, weil die Unmöglichkeit nur die tatsächliche Verhinderung der Verwirklichung des Parteiwille ist. Daher werden einige Ansätze zur einschränkende Anwendung von §535 KBGB anerkannt? Zum Teil wird eine Differenzierung zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit angenommen. Andere versuchen §535 KBGB nur auf absurde Verträge anwenden. Das gültige Zustandekommen sei damit zu begründen, dass dem Gläubiger bei Vorliegen eines wirksamen Rechtsgeschäftes sowohl ein Anspruch auf Ersatz seines Nichterfüllungsschadens als auch ein Anspruch auf das stellvertretende commodum zukommen könne.
참고문헌 (32)
- 곽윤직, "민법총칙" (2000), 박영사
- 명순구, "민법총칙" (2005), 법문사
- 김형배, "독일 채권법의 현대화" (2004), 법문사
- 김대정, "채무불이행법과 하자담보책임법의 통합모색- 要件論을 중심으로 -", �, (26), pp.3~30 (2004), 한국민사법학회
- 김대정, "담보책임에 관한 ｢민법개정안｣의 문제점과 그 개선방안-매도인의 담보책임을 중심으로", 2008년 한국재산법학회 추계학술대회 발표문. (2008)
- 김상중, "유럽계약법원칙상의 계약불이행법의 구조와 특징", 유럽헌법, (4) (2008)
- 김영두, "유럽계약법원칙의 계약불이행법의 특징", 민사법학, (27), pp.3~40 (2005), 한국민사법학회
- 김정인, "국외자가 본 민법의 용어와 문장", 한국민사법학회 2008년 하계학술대회자료집. (2008)
- 김형배, "우리 민법학의 미래", 민사법학, (36), pp.1~20 (2007), 한국민사법학회
- 민사법연구회, "민법안의견서", 민사법연구회, ~ (1957)
- 박영복, "계약법영역에서의 세계적 추이에 비추어 본 우리의 손해배상법", 비교사법, 7 (2000)
- 박영복, "CISG상의 계약책임 구조에 대한 비교법적 분석", 국제거래법연구, 14(2), pp.23~58 (2005), 국제거래법학회
- 박영복, "민법상 원시적 불능론의 재검토", 외법논집, 3 (1996)
- 신국미, "불성립과 무효개념에 관한 단상 － 불성립개념의 기능을 중심으로 －", 민사법학, 43(1), pp.285~311 (2008), �
- 양창수, "민법안에 대한 국회의 심의(Ⅱ)-국회 본회의의 심의-", 민법연구, 3 (1995), 박영사
- 양창수, "원시적불능론", 민법연구, 3 (1995), 박영사
- 양창수, "민법개정작업의 경과와 채권편의 개정검토사항I(채권총칙)", 민사법학, (19) (2001), 한국민사법학회
- 양창수, "2004 민법개정안 : 회고와 평가", 한국민사법학회 2008년 하계학술대회자료집. (2008)
- 이은영, "원시적불능과 계약체결상의 과실", 외법논집, 7 (1999)
- 지원림, "민법개정과 착오법리", 2008년 한국재산법학회 추계학술대회 학술발표논문자료집. (2008)
- 최흥섭, "원시적 불능론과 민법 제535조", 재산법연구, 9(1), pp.99~ (1992)
- 최흥섭, "국제물품매매계약에 관한 유엔협약과 우리법의 비교적 검토", 비교사법, 11(3), pp.1~60 (2004), 한국비교사법학회
- 內田 貴, "일본민법전(채권법)개정의 논점", 한국민사법학회 2008년 하계학술대회자료집. (2008)
- 潮見佳男, "債務不履行を理由とする損害賠償と債務者の歸責事由", 法學論叢, 27(2), 전남대법률행정연구소
- Taupiz, "Die Entwickklung des deutschen Zivilrechts seit der Gründung der EU", 한독법률학회･독한법률학회 2004년 추계학술발표회 자료집. (2004)
- Canaris, "Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen" (2001), JZ
- Emmerich, "Das Recht Der Leistunsstörungen" (1997), Aufl
- Huber, "Leistungsstörungen: Empfiehlt sich die Einführung eines Leistungsstörungsrechts nach dem Vorbild des Einheitlichen Kaufgesetzes? Welche Äaderungen im Gesetzestext und welche praktischen Auswirkungen im Schuldrecht wütden sich dabei ergeben?", pp.647~ (1981), Gutachten und Vorschlägen zur Überarbeitung des Schuldrechts Bd
- Larenz, "Schuldrecht Ⅰ" (1987), Aufl
- Medicus, "Verschulden bei Vertragsverhandlungen: Empfiehlt sich eine Normierung der Lehre vom Verschulden bei Vertragsverhandlungen und eine Neuregelung vorvertraglicher Rechts und Pflichten im BGB? Können Widerrufsrechte und ähnliche sondergesetzliche Regelungen zum Schutz vor nachteiligen Vertragsbindungen im BGB geregelt werden?", pp.479~ (1981), Gutachten und Vorschlägen zur Überarbeitung des Schuldrechts
- Medius, "Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts: Die Allgemeine Recht der Leistungsstörungen", pp.2384~ (1992), NJW
- Rabel, "Unmöglichkeit der Leistung: Eine kritische Studie zum BürgerlichenGesetzbuch" (1965), Ernst Rabel Gesammelte Aufsätze