원시적 불능론의 재검토
A Critical analysis on Initial Impossibility
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초록
독일 구민법은 “불능은 채무를 무효로 한다(impossibilium nulla obligatio est)”는 로마법상의 명제를 토대로 제306조에서 원시적 불능을 무효로 하는 규정을 두고 있었다. 이에 반해 우리나라의 경우 원시적 불능을 무효로 한다는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 다수설과 판례는 원시적 불능은 무효라는 입장을 취하고 있었다.그러나 각종의 국제적 협약(예를 들어 CISG, PICC, PECL)에서는 원시적 불능도 유효하다는 전제에서 규율하거나 명문의 규정을 두고 있었고 이에 따라 2002년 독일민법의 개정으로 독일에서도 원시적 불능은 유효하며 채권자는 급부에 대해 약속을 하였으므로 계약은 유효하며 채무자가 계약체결당시 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우 채권자는 급부에 갈음하는 손해배상 즉 이행이익의 배상을 청구할 수 있다는 입장으로 변화하였다.원시적 불능과 후발적 불능은 계약상 급부가 불능이라는 점에서 다르게 볼 수 없고, 다만 발생시기만 다를 뿐인데 이를 달리 취급하는 것은 타당하지 않다. 더욱이 원시적 불능의 효과(계약은 무효이고 제535조에 따른 신뢰이익의 배상)와 후발적 불능(계약은 유효하고 채무자는 채무불이행책임을 부담하여 이행이익의 배상) 의 효과가 달라지는 것은 국제적 협약의 태도와는 배치되는 결과가 나타나게 된다.따라서 원시적 불능도 유효하며 채무자는 급부를 약속했음에도 불구하고 급부를 이행하지 않은 것이므로 채무불이행책임을 부담한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이다.
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