예비적 병합과 항소심의 심판범위
Scope of Judgment of court of appeals in a consolidation case of the primary claim and the secondary claim
0
조회
0
다운로드
5
인용
0
참고문헌
키워드
초록
청구의 객관적․예비적 병합에서 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 주위적 청구가 심판대상이 되는 것인지에 대하여 상소필요설, 상소불요설 등의 학설이 대립하고 있고, 다수설과 판례는 상소필요설을 취하고 있다. 상소필요설이 민사소송법 제407조, 제415조에 근거하여 불복의 한도 내에서만 원판결을 변경할 수 있고, 주위적 청구를 인용하려면 반드시 원고의 항소나 부대항소가 필요하다고 주장하는 것은 기본적으로 타당하다. 그러나 수개의 청구가 불가분적으로 결합되어 있고 모순관계에 있는 이른바 진정 예비적 병합의 한정된 경우에 주위적 청구기각, 예비적 청구기각 즉 원고 전면 패소라는 결과는 예비적 병합의 특성에 비추어 부자연스럽다. 이러한 점에서 상소불요설의 여러 주장도 충분히 경청할 가치가 있다고 생각한다. 하지만 항소나 부대항소가 필요 없다는 주장과 묵시적 부대항소의 주장은 찬동할 수 없다. 신청구속원칙(상소심에서의 처분권주의)에 따라 예비적 청구만이 상소심의 심판의 대상이 되는 것은 부득이하므로 주위적 청구를 인용할 수는 없다. 그렇다고 예비적 청구를 인용한 제1심 판결을 취소하고 예비적 청구를 기각하는 것도 마땅치 않다. 이에 불가분성을 갖고 있어 분리하여 심판할 수 없는 예비적 병합청구의 ‘부종적 일체성’이라는 개념과 ‘이익형량에 의해 원판결 변경의 한도를 최종단계에서 조정하는 도구’로서의 불이익변경금지원칙을 활용하여 문제의 해결책을 강구하여 보았다. 예비적 병합의 특성인 부종적 일체성과 항소심의 양청구에 대한 판단에 따라 불이익변경금지의 원칙에 의하여 원고와 피고(항소인)의 이익형량을 통한 원판결 변경의 한도를 조정한 결과, 피고의 항소가 이유 없음에 귀착된다고 보아 피고의 항소를 기각하는 것이 타당하다고 생각한다.
Abstract
Shall the court of appeals alter the judgment of the first instance that the primary claim was rejected if an appeal by the defendant only was filed against a final judgment rendered by a district court in the first instance that the primary claim was rejected and the secondary claim was accepted in a consolidation case of the primary claim and the secondary claim ? The Korean and Japanese Supreme Court prcedents and quite a number of opinions in Korea and Japan presently support the so-called 'indispensable appeal theory' that a judgment of the first instance may be altered within the extent of dissatisfaction therewith by an appeal or an incidental appeal. Fundamentally I accept the view of the 'indispensable appeal theory' that a judgment of the first instance may be altered within the extent of dissatisfaction therewith by an appeal or an incidental appeal. But I do not endorse the view that the secondary claim must be also rejected in a court of appeals according to the 'indispensable appeal theory' in addition to the situation that the primary claim was already rejected in a district court in the first instance in a consolidation case of the primary claim and the secondary claim which is mutually contradictory. Now I've come to the conclusion that the court of appeals had better to reject the appeal of the defendant because of the indivisibly appendant nature of consolidation of the primary claim and the secondary claim which is mutually contradictory in order to avoid an unreasonable result.
참고문헌 (56)
- 강현중, "민사소송법강의" (2013), 박영사
- 김상수, "민사소송법" (2013), 법우사
- 김용진, "(실통본)민사소송법" (2008), 신영사
- 김일룡, "(개정판)민사소송법강의" (2015), 도서출판 오래
- 김홍규, "민사소송법" (2014), 삼영사
- 김홍엽, "민사소송법" (2014), 주식회사 박영사
- 송상현, "민사소송법" (2011), 박영사
- 양병회, "민사소송법강의" (2014), 삼영사
- 오시영, "민사소송법" (2004), 학현사
- 이시윤, "신민사소송법" (2015), 박영사
- 전병서, "기본강의 민사소송법" (2015), 홍문사
- 정동윤, "민사소송법 제4판" (2014), 법문사
- 정영환, "신민사소송법" (2010), 세창출판사
- 호문혁, "민사소송법" (2014), 법문사
- 홍기문, "민사소송법" (2014), 대명출판사
- 곽희경, "상소불가분의 원칙에 관한 연구 : 청구병합의 경우를 중심으로", 석사, 법학, pp.2005
- 강현중, "민사법의 제문제 ; 온산방순원선생고희기념" (1984), 박영사
- 강현중, "일부판결", 고시연구, 16(5)통권 : 182 (1989), 고시연구사
- 김경태, "부대상소에 관한 고찰", 사법연구자료, 12 (1985), 법원행정처
- 김상균, "청구인낙·상소의 효력 · 환송판결의 심판범위", 고시연구, 31(5)통권 : 362 (2004), 고시연구사
- 김상수, "위법한 일부판결과 그 구제방법", 판례월보, (366) (2001), 판례월보사
- 김 신, "주위적청구기각·예비적청구인용의 일심판결에 불복항소한 피고가 항소심에서 주위적 청구를 인낙할 수 있는가?", 판례연구, 4 (1994), 부산판례연구회
- 김 연, "재판의 확정", 고시연구, 25(12)통권 : 297 (1998), 고시연구사
- 김용철, "소의 객관적 병합과 일부판결", 경희대 경희법학, 19(1) (1984), 경희대학교 법과대학·경희법학연구소
- 김인호, "각 심급에서의 이심의 범위, 심판대상 및 청구의 확정시기", 법조, 51(10) (2002), 법조협회
- 김주상, "민사항소심의 심판대상과 심판범위", 사법논집, 5 (1974), 법원도서관
- 김홍규, "소의 객관적병합", 사법행정, 31(11)통권 : 359 (1990), 한국사법행정학회
- 박동섭, "민사항소심판결의 주문에 관한 소고―판례를 중심으로―", 사법논집, 15 (1984), 법원도서관
- 손한기, "소의 객관적 병합에 관한 연구", 법조, 46(10)통권 : 493 (1997), 법조협회
- 양병회, "상소제도의 목적과 그 효력", 고시계, 39(6)통권 : 448 (1994), 국가고시학회
- 양병회, "부대항소", 고시계, 32(12)통권 : 370 (1987), 국가고시학회
- 오시영, "일부판결과 불완전판결에 대한 비교 고찰", 법학논총, 15 (2006), 숭실대학교 법학연구소
- 유병현, "병합청구의 상소심절차에서의 제문제", 민사소송: 한국민사소송법학회지, 4 (2001), 한국사법행정학회
- 정해종, "민사소송법상 독립적 제도로서의 불이익변경금지의 원칙과 그 문제점", 민사소송 : 한국민사소송법학회지, 2 (1999), 한국사법행정학회
- 피정현, "민사소송에 있어서 불이익변경금지의 원칙", 비교사법, 9(2)통권 : 17 (2002), 한국비교사법학회
- 한창호, "21세기 사법의 전개" (2005), 송민 최종영 대법원장재임기념문집 간행위원회
- 호문혁, "豫備的 請求에 대한 裁判漏落과 權利保護要件", 민사판례연구, (26), pp.523~550 (2004), 민사판례연구회
- 황경남, "상소심의 심판범위와 불이익변경금지원칙과의 관계", 민사재판의 제문제, 11 (2002), 한국사법행정학회
- 伊藤眞, "民事訴訟法" (2014), 有斐閣
- 上田徹一郞, "民事訴訟法" (2009), 法學書院
- 川嶋四郞, "民事訴訟法" (2013), 日本評論社
- 小島武司, "民事訴訟法" (2013), 有斐閣
- 小室直人, "上訴制度の硏究" (1961), 有斐閣
- 新堂幸司, "新民事訴訟法" (2011), 弘文堂
- 藤田広美, "解析民事訴訟" (2013), 東京大学出版会
- 松本博之, "民事訴訟法" (2012), 弘文堂
- 淺生重機, "請求の選擇的又は豫備的倂合と上訴", 事訴訟雜誌, (28) (1982), 法律文化社
- 飯塚重男, "民事訴訟 法判例百選Ⅱ" (1998), 有斐閣
- 井上治典, "主位請求棄却·豫備的請求認容判決と控訴審の審判對象", 民商法雜誌, 89(3) (1983), 有斐閣
- 岡庭幹司, "民事訴訟法判例 百選" (2010), 有斐閣
- 宇野聰, "不利益変更禁止原則の機能と限界(一) · (二 · 完)", 民商法雜誌, 103(3·4) (1991), 有斐閣
- 新堂幸司, "昭和54年度重要判例解說" (1980), 有斐閣
- 高橋爽一郞, "請求の豫備的倂合, 選擇的倂合がなされた場合の控訴審における審理上の 問題点について", 判例タイムズ, 41(17)통권 : 727 (1990), 判例タイムズ社
- 花村治郞, "染野 義信博士古稀記念論文集「民事訴訟法の現代的構築」" (1989), 勁草書房
- 花村治郞, "民事訴訟法判例百選Ⅱ" (1998), 有斐閣
- 山本和彦, "不利益変更禁止の原則", 判例タイムズ, 52(2)통권 : 1045 (2001), 判例タイムズ社