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부당지원행위와 터널링 규제에 대한 연구 -공정거래법상 부당지원행위 규제의 폐지가능성-

Unfair Intercompany Transaction and Regulation on Tunnelling

최승재
한국규제학회|2009.12|규제연구 (Journal of Regulation Studies)|제18권 제2호|pp. 131-166

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부당지원행위경제력집중부의 이전Usurpation of Corporate Opportunity터널링Wealth TransferMarket ConcentrationTunnelling회사기회의 유용Unfair Intercompany Transaction
주제분류행정학

초록

터널링은 한국법상 공정거래법을 포함한 여러 법에서 규율되고 있다. 주주대표소송을 규정하는 상법, 임원의 배임죄를 규율하는 형법도 터널링 행위를 규율하는 법제이다. 공정거래법을 제외한 여러 가지 법적 수단들이 과거에는 터널링 규제를 위하여 제대로 작동하지 않았기 때문에 공정거래법상의 부당내부거래규제는 거의 유일하게 작동하는 터널링 규제장치였다. 헌법재판소는 부당지원행위에 대한 공정거래법 제23조 제1항 제7호를 4가지 이유를 들어 합헌으로 판단하였다. 이를 요약하면 부당지원행위는 시장에서의 경제력집중을 억제하는 장치로서 부당지원행위가 횡행하는 시장에서 재벌계열회사가 아닌 경우에는 유효경쟁을 하기 어렵다는 것으로 정리할 수 있다. 경제력집중의 문제 이외에도 헌법재판소는 여타의 이유를 들고 있으나 현재 시점에서 가장 유효한 부당지원행위의 합헌성의 근거는 경제력집중 억제수단으로서의 유효성에 있다고 본다. 그리고 공정거래위원회도 의결권승수 등의 개념을 통하여 경제력집중을 통제하려고 하며, 이 점을 연차백서에서 부당지원행위의 존재근거로 보고 있다. 결국 부당지원행위는 터널링을 통한 부의 불공정한 이전을 규제하는 법제라고 정의할 수 있다. 그리고 불공정한 부의 이전은 공정거래법을 통하여 달성하고자 하는 중요한 입법목적이다. 그러나 상법상의 주주대표소송이 활성화되고, 다수 소송이 이루어지고 있으며, 더구나 일부 소송에서는 물량몰아주기와 같은 경우도 상법상 입법화가 논의되는 회사기회유용이론이 주장되고 있다. 그리고 형법상 배임죄는 민사법의 형사화라는 비판에도 불구하고 부의 부당한 이전을 규제하는 주요한 장치로 기능하고 있다. 또 공정거래법 내에서도 계열사에 대한 차별취급 규정 등 부당지원행위를 보완할 수 있는 규정이 있다. 세법상의 부당행위계산 부인을 통해서도 고가 또는 저가에 의한 자산이나 자본거래의 경우는 억지력을 획득할 수 있다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때 현재의 부당지원행위에 대한 대폭 축소 및 폐지를 검토해야 할 시점으로 보인다.

Abstract

Tunnelling was regulated by a number of devices in Korean law. Shareholder's derivative litigation in Commercial Law, violation of fiduciary relationship of the directors and shadow (de facto) directors in Criminal Laws were sort of tools for the regulation of Tunnelling. In the past the other devices except for Unfair Intercompany Transaction rule Monopoly Regulation and Fair Transaction Act (MRFTA) was only one activated rule for the purpose of regulating the Tunnelling, but not any more. Korean Constitutional Court rendered decision that Unfair Intercompany Transaction regulation in MRFTA is constitutional due to four reasons. Constitutional Court's rationale can be summarized as follows: Unfair Intercompany transaction will enhance the Market Concentration and hinder the entry of independent company to the market where a certain conglomerates are resident in. Competition in those markets are very difficult for the not-related company with the Chabeol Companies. Unfair Wealth Transfer can be one of the agenda that can be obtained through the MRFTA, however that object can also be achieved by the other devices in Commercial law, penal code, and tax code with different angles. Usurpation of Corporate Opportunity rule will be able to utilized for the unfair prevention of the Wealth Transfer. Considering the past achievement by Unfair Intercompany Transaction Rule (Article 23 §1 para. 7), now is the time to think the repeal of that rule more seriously.

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