위장수사과정에서의 불능미수에 관한 소고
A Study on the Impossible Attempt in the Undercover Investigation
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2019년의 전원합의체 판결은 불능미수에 관한 실무의 혼란상을 해소하는 데에 일정 부분 기여할 수 있는 일단의 기준점을 제공하였다. 이로써 불능미수의 해석론은 어느 정도 일단락된 듯 보이지만, 위장수사의 영역에서는 여전히 불능미수를 둘러싼 문제들이 발생하고 있다. 특히 위장수사의 확대 논의가 이루어지는 상황에서 조문에 부합하는 불능미수의 해석론과 실무상 문제점에 대한 해결책을 제시할 필요가 있다. 본고에서는 입법과정과 조문의 내용 및 형식을 고려할 때 불능미수는 장애미수 및 중지미수와 함께 엄연한 미수범으로서의 독자적 지위를 가지고 있음을 확인하였다. 그러한 이상 형법 제27조가 규정한 대로 각각의 요건을 해석함으로써 불능미수의 성립요건을 명쾌화 하여야 한다. 먼저, 실행의 수단이나 대상의 착오로 인하여 결과 발생의 불가능하였는지는 사후적 관점에서 과학적·사실적으로 판단하여야 한다. 이때 착오의 대상이 사람과 관련된 부분이라면 그 사람의 객관적 성질이나 상태에 대한 착오만을 문제 삼아야 한다. 또한 위험성이 불능미수의 독자적 요건이 될 수 없다는 견해는 외국의 입법례에서나 성립 가능한 것으로서 그 타당성이 없음을 논증하였다. 따라서 불능미수가 되기 위해서는 위험성의 존부를 추가적으로 평가하여야 하고, 이때에는 추상적 위험설의 관점이 타당하다. 이를 토대로 검토해 보면 위장수사 사례 중 상당수에서는 결과 발생이 불가능하더라도 위험성을 긍정할 수 있다. 다만, 위장수사의 대표사례인 아동·청소년 대상 온라인 그루밍사건에서는 미수범 처벌규정이 없는 문제가 있어, 미수범 처벌규정을 신설할 필요가 있다. 이렇듯 불능미수의 해석론은 사회보호 및 피해자 보호의 실효성 확보와도 맞닿아 있는 문제이다.
Abstract
The Supreme Court ruling in 2019 provided a reference point that could contribute to resolving the confusion in practice regarding the impossible attempt. As a result, the problem of interpretation of impossible attempts seems to be over to some extent. However, it is still difficult to apply impossible attempts in the area of the undercover investigation. In particular, in a situation where the cope of the undercover investigation is likely to expand, it is necessary to interpret the impossible attempt following the legal provisions and to present solutions to practical problems. In this paper, considering the legislative process and the content and format of the provisions, it was confirmed that the impossible attempt has an independent status as a criminal attempt. Therefore, each requirement must be interpreted as stipulated in Article 27 of the Criminal Act. First, it is necessary to determine scientifically and practically whether the occurrence of a crime was impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of the mistake of objects. In addition, it is not valid to argue that the resulting danger cannot be an independent requirement for the impossible attempt. Based on this, many of the cases of undercover investigations can affirm the resulting danger even if the results are impossible to occur. However, in the online grooming case, which is a representative case of an undercover investigation, there is no regulation to punish attempted criminals, so it is necessary to establish a new regulation to punish attempted criminals. As such, the theory of interpretation of the impossible attempt is closely linked to securing the effectiveness of social protection and victim protection.
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